裁判字號：最高法院89年台上字第730號刑事判決
裁判日期：民國89年02月17日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七三○號
上訴人甲○○選任辯護人 林慶雲 律師
侯勝昌 律師 楊靖儀 律師右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第一三三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二六二一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十一年間因犯販賣毒品罪，由台灣高雄地方法院判處有期徒刑四年，經原審法院駁回其上訴確定，於八十六年一月十七日執行完畢，猶不知悔改，復於八十四年二月上旬某日，在高雄市○○區○○路附近，以新台幣（下同）五十五萬元之代價，向 王寶興 （已死亡）購買貝瑞塔美國廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支、仿德製八ｍｍ改造金屬模型槍一支、口徑九ｍｍ制式子彈十顆、直徑約六‧三ｍｍ具殺傷力之土造子彈八顆，於八十七年九月十二日晚上十時許，在高雄市○○區○○路○○○號八樓之一上訴人住處，與 林聰偉 基於犯意之聯絡，將前開槍彈均借予林聰偉，未經許可而共同持有。上訴人與林聰偉及另年籍不詳綽號「 豐仔 」之男子，於八十七年九月十三日凌晨二時許，相偕至高雄市○○區○○路九如陸橋下之「珍味海產店」飲酒宵夜，適遇朋友 蔡連燦 亦偕同友人 林福正 、 潘志原 及 譚文昌 等人亦在該處飲酒，雙方即互相介紹並併桌飲酒。嗣林福正又遇其友人即被害人 王皆進 與 林寶展 及 陳俊傑 等人在另桌飲酒，即帶同蔡連燦、譚文昌等人至王皆進處敬酒，上訴人及林聰偉等人隨後亦至王皆進處飲酒。因當時上訴人與林聰偉及王皆進等人均有酒意，上訴人及林聰偉遭王皆進言語相激，並因而發生口角，其二人遂互使眼色，同至林聰偉駕駛之自用小客車內取出前開槍彈，持至王皆進處示威，王皆進見狀即持酒杯丟擲並高舉該店內椅子抵抗，上訴人與林聰偉二人明知該二支槍枝均已填裝子彈具殺傷力，如朝人體射擊足以造成他人死亡之結果，竟又另行基於共同殺人之犯意聯絡，由上訴人持前開九ｍｍ制式手槍、林聰偉持前開八ｍｍ改造金屬模型槍，分朝王皆進之胸腹部等要害部位開槍射擊，上訴人共向其擊發三槍，林聰偉共擊發四槍，致王皆進身中七槍，右胸及腹部多處槍傷併右肺葉多處穿孔及血胸和氣胸症、小腸和大腸多處穿孔併內出血及休克、肝衰竭及敗血症，送醫後延至八十七年九月二十八日晚上六時十四分許因胸腹部槍傷死亡。上訴人與林聰偉於案發後，分別逃逸，經警員於現場扣得上訴人及林聰偉擊發後殘留之八ｍｍ彈殼三顆、九ｍｍ彈殼三顆、制式九ｍｍ子彈二顆、九ｍｍ彈頭一顆、子彈碎片二個（銅包衣彈頭）及碎片二個（彈頭鉛心及金屬螺絲），同年月二十六日上訴人以電話通知高雄市政府警察局前鎮分局及鼓山分局警員槍枝之藏放地點，警員則依其告知在高雄市○○區○○路旁大樹下起出前開作案用之九ｍｍ手槍（含彈匣一個）一支及九ｍｍ制式子彈七顆（經試射三顆），及在高雄市○鎮區○○路○○○號「檳城汽車旅館」對面之圍牆下起出前開作案用之八ｍｍ改造金屬模型槍枝一支及已裝填直徑六‧三ｍｍ具殺傷力之土造子彈三顆（經試射一顆）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同殺人罪刑（無期徒刑）及共同未經許可，持有手槍罪刑（均累犯），固非無見。
惟查㈠、事實審法院應調查之證據，第一審對於當事人聲請調查者，如未予調查，第二審自應予以審酌，如第二審仍恝置不理，即難謂於證據法則無所違背。上訴人於第一審選任之辯護人具狀陳稱：案發前上訴人已喝酒甚多，意識模糊，精神耗弱，又遭林聰偉開槍貫穿左臂，誤以為王皆進開槍，驚懼間遽然反擊致生悲劇云云，並聲請傳訊證人 黃神農 、 連月美 、陳俊傑、蔡連燦、林福正、潘志原、譚文昌、林寶展等人作證（第一審卷第六十九頁）。上訴人於原審仍辯稱其行為時已酒醉等情（原審卷第六十五頁、第七十四頁）。而證人陳俊傑證稱：「甲○○及王皆進都已酒醉。」林福正證稱：「（甲○○當時有無酒醉）大家都約有七、八分醉。」各等語（第一審卷第八十七頁）。如果無訛，則上訴人行為時是否有因酒醉而達精神耗弱之情形，即非全無疑義而待究明，此因關係有無刑法第十九條第二項得減輕其刑之適用，自有詳加調查之必要。乃第一審法院對此未詳加調查說明，原審法院復恝置不理，遽予判決，難謂為適法。㈡、沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告，如係數罪併罰內有沒收必要者，須附隨宣告於該主刑之下方為適法，否則即無所據以定其應執行刑之主從各刑。原判決對上訴人用以殺人之貝瑞塔美國廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣一個）一支、仿德製八ｍｍ改造金屬模型槍一支，口徑九ｍｍ制式子彈六顆，直徑約六‧三ｍｍ具殺傷力之土造子彈二顆，未於殺人罪之主刑之下宣告沒收，亦未於另犯之未經許可持有手槍罪之主刑之下宣告沒收，而於該二罪定應執行刑之後始宣告沒收，亦有可議。㈢、罰金易服勞役期限不得逾六個月，刑法第四十二條第二項設有明文限制。原判決關於上訴人共同未經許可，持有手槍罪，併科罰金新台幣二十一萬元部分，諭知罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，顯已逾越六個月之期限，於法難謂無違誤。㈣、原判決事實欄記載上訴人向王寶興購買貝瑞塔美國廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支、仿德製八ｍｍ改造金屬模型槍一支、口徑九ｍｍ制式子彈十顆、直徑約六‧三ｍｍ具殺傷力之土造子彈八顆，嗣並與林聰偉共同非法持有之，於殺害王皆進時，上訴人持上開九ｍｍ制式手槍射擊三發、林聰偉持八ｍｍ改造金屬模型槍射擊四發等情，如果無訛，則上訴人所購買未經許可持有之子彈，應只剩下十一顆。乃原判決另又記載於案發後在現場扣得八ｍｍ彈殼三顆、九ｍｍ彈殼三顆、制式九ｍｍ子彈二顆、九ｍｍ彈頭一顆、子彈碎片二個及碎片二個，另又依上訴人電話通知查扣九ｍｍ制式子彈七顆，直徑六‧三ｍｍ具殺傷力之土造子彈三顆等情，合計仍有十二顆未擊發之子彈，且現場殘留之八ｍｍ彈殼亦與其所購買持以殺人之六‧三ｍｍ土造子彈不同，致事實記載前後齟齬。究竟上訴人所購買並非法持有之子彈類型為何﹖各有若干﹖上訴人與林聰偉於殺害王皆進時各射擊幾發子彈﹖現場殘留之八ｍｍ彈殼是否為直徑六‧三ｍｍ之土造子彈射擊後所遺留﹖仍有欠明瞭，自有再詳加調查究明之必要。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決事實欄所記載關於上訴人前案所犯罪名，判決確定之法院及執行情形，與卷附之被告全國前案紀錄表之記載未盡相符，案經發回，更審時並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年二月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月二十二日