高雄高等行政法院106年度簡上字第40號判決

裁判字號：高雄高等行政法院106年簡上字第40號判決

裁判日期：民國106年08月28日

裁判案由：道路挖掘管理自治條例

高雄高等行政法院判決
106年度簡上字第40號上訴人高雄市政府工務局代表人 趙建喬 被上訴人臺灣電力股份有限公司高雄區營業處代表人 陳銘樹 上列當事人間道路挖掘管理自治條例事件，上訴人對中華民國106年3月14日臺灣高雄地方法院105年度簡字第3號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人代表人原為 林錫儀 ，於本件訴訟審理中變更為陳銘樹，茲具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者，亦得為訴訟代理人：一、稅務行政事件，具備會計師資格。二、專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。四、交通裁決事件，原告為自然人時，其配偶、三親等內之血親或二親等內之姻親；原告為法人或非法人團體時，其所屬人員辦理與訴訟事件相關業務。」、「委任前項之非律師為訴訟代理人者，應得審判長許可。」行政訴訟法第49條第2項及第3項定有明文。查，本件被上訴人雖委任其所屬員工 羅元良 為訴訟代理人，惟羅元良並非律師，且本件非屬稅務、專利行政事件，亦非交通裁決事件，又臺灣電力股份有限公司雖係經濟部所屬國營事業，然其係依公司法設立之股份有限公司，性質為私法人，並非行政機關，被上訴人為臺灣電力股份有限公司轄下部門，自非公法人或行政機關，揆諸前揭行政訴訟法第49條第3項規定，本院自無從予以許可，是被上訴人委任其所屬員工羅元良為本件訴訟代理人，於法不合，合先敘明。
三、被上訴人為配合上訴人辦理高雄市「高34○○○區○○○○○路段道路拓寬工程」之纜線地下化作業（下稱系爭纜線地下化作業），前經雙方協商，被上訴人應於民國104年3月31日前完成管線地下化在案。嗣因被上訴人未依上開期限完成纜線地下化作業，經上訴人陸續召開104年度管線業務聯絡員第1次至第5次協調會議後，雙方於第5次協調會議協商確定，被上訴人應於104年4月2日完成系爭纜線地下化作業。
惟被上訴人屆期仍未辦理完成，復於104年3月24日管線業務聯絡員第6次協調會議中，始表示預定於104年3月底完成高壓穿線作業，上訴人爰以104年4月7日高市工務工字第10432453700號函命被上訴人應於104年4月30日前辦理完成系爭纜線地下化作業，惟被上訴人屆期仍未完成系爭纜線地下化作業，上訴人認被上訴人違反高雄市道路挖掘管理自治條例第36條第4款規定，乃依同自治條例第41條第10款規定，於104年5月29日以高市工務工字第10433880900號裁處書裁處被上訴人新臺幣（下同）10萬元罰鍰。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院以原判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
四、被上訴人起訴主張：
（一）系爭架空桿線地下化作業起源102年5月29日由兩造當事人相關人員辦理現場會勘，上訴人要求被上訴人將架空桿線地下化，並請被上訴人於103年8月底完成規劃設計，因基於以往地下化工程經驗，時因設置供電設備引發居民反對及抗議，是為使日後施工進行順利，請上訴人協助取得供電設備設置位置相關居民之同意書，並繳交架空線路地下化所需之桿（管）線變更設置費，俾據以辦理後續規劃設計事宜，嗣後經被上訴人一再促請上訴人依約協助取得供電設備設置位置相關居民之同意書，上訴人始於103年11月7日管線遷移時程會議，表示經多次協調橋頭區公所、財政局、當地里長及居民，已取得同意書，至此已歷經約1年5個月，已嚴重壓縮被上訴人往後辦理系爭架空桿線地下化作業期程。
（二）為趕辦系爭作業，被上訴人在取得上訴人提供之供電設備位置相關居民之同意書後，亦依上訴人要求，同意先施工後繳費（實際繳費日期為103年12月26日），提前於103年10月2日進場施作地下管路工程，而施工期間因住戶抗爭影響及協調其他管線單位施工，管路工程直至104年5月11日竣工。為配合上訴人工期進程需要，縮短施工期程，在管路工程未竣工前，即於103年12月27日交辦電氣工程督促承攬商先行進場施工。惟電氣施工期間陸續發生上訴人路燈管線牴觸、附掛路燈未拆除、自來水管牴觸及當地民眾抗議，致新設電桿無法建桿，以及接戶引上管遭住戶抗議無法埋設或住戶不同意在其建物上裝設線路等無法預知因素，而影響後續管線無法施作；另需協調用戶停電時間、協調其他管線單位管線埋設位置之聯繫及現場試挖均頗費時日等因素，影響電氣施工期程。
（三）期間上訴人於104年4月7日以高市工務工字第10432453700號函，請被上訴人就系爭架空桿線地下化作業，於104年4月30日前完成，然查施工現場因有上訴人未依先前與被上訴協商結論，須先行遷移上訴人所屬路燈管線，方可供被上訴人新設電桿，被上訴人於104年4月16日以高雄字第1041332110號函，促請上訴人依104年3月12日「有關高34○○○區○○○○○路段道路拓寬工程－附掛於臺電電力桿線路及相關電器系統移除會勘結論」，應由上訴人先行遷移路燈管線後，被上訴人方有位置進行遷移電力桿線，促請上訴人於104年4月底前將路燈管線遷移完成，被上訴人因另再需安排多次停電改接線路，乃預定104年5月底完工。被上訴人有窒礙難行之處，上訴人未再依高雄市道路挖掘管理自治條例第36條第4款規定，再行協商調整完成期限，即於104年5月29日以高市工務工字第10433880900號函檢送裁處書，認被上訴人違反高雄市道路挖掘管理自治條例第36條第4款規定，裁處最高額10萬元罰鍰，裁罰額度雖未逾法定罰鍰額度範圍，惟尚難謂符合行政罰法第18條之規定，則上訴人未善盡調查之責即予裁處最額罰鍰，實有率斷，且未依行政程序法第102條給予被上訴人陳述意見之機會，處分法令依據與理由不符規定。
（四）又被上訴人於104年5月23日辦理第6次高低壓停電改接時，因遇豪大雨，為顧及施工安全，不得不暫停施作，更改於104年6月7日停電施工；是日適逢甲昌路通山巷44號住戶李先生在義山宮辦喜事，強力要求不得停電，被上訴人基於敦親睦鄰不影響民眾重大節慶活動，僅能再更改為104年6月14日停電施工，並已依規定通知用戶。惟當日即將停電時，新莊路85之6號鄭小姐以工廠已備料生產為由，強烈反對停電施工，為避免現場引發肢體衝突，又再被迫取消施工。104年6月15日被上訴人經與上訴人 張恭銘 課長、甲北里 李林足素 里長及甲南里 方明賢 里長協調，原本同意104年6月18及19日停電施工，惟公告停電後，里長又表示多數民眾強力反對該二日端午節假期停電施工，要求停電須二星期前通知；經不斷協調，確訂於104年6月30日及7月5日排定施工，工程於104年7月11日完成架空桿線拆除。
（五）由上述工程進行種種阻礙與困難事項，足證配電地下化工程順利進行與否，深受外來因素影響，有賴上訴人及其他管線單位與被上訴人互相協助配合，方能順利完成，並非被上訴人可事先預知，乃屬不可抗力之因素。且因103年8月發生高雄石化氣爆事件，被上訴人全力動員員工及承攬商，日夜不懈投入氣爆災區搶修復電，災區電力復電後，又在上訴人指揮督導下，緊接再次積極投入人力負責氣爆災區電力重建工程，始於103年12月完成氣爆災區電力重建工程，該段搶修復建期間，因被上訴人極盡動員人力、物力於氣爆災區工程，嚴重排擠103年8月至12月期間民生用電申請案件施作，是故104年1月起仍兼負消除積壓之民生用電工程，並得同時配合上訴人多件工程限期辦理地下化（例如：高雄市茄萣海岸復育及景觀改善工程○○○區○○路觀光環境改善工程、燕巢區阿公店水庫壩底旁菜寮路電桿地下化、阿蓮區公兒3開闢工程等工程），被上訴人雖戮力克服有限預算額度及調度人力之困難，實難以使所有限辦工程均如期順利完成。
（六）系爭工程係屬上訴人興辦道路拓寬，被上訴人配合上訴人要求，將妨礙道路施工之架空配電線路遷移及最終將架空線路改為地下線路，一方面要維持供電，又要更改供電線路，被上訴人係以工程工量來訂定工作天數（實際施工日數），施工過程中遇到阻礙或停電協商或民眾抗爭等而須邀集各相關單位協調解決之期間，均以停工來計，未計入工作天數，故無指定完工日期。系爭工程分有二部分（管路工程、外線工程）工程施工，上述管路工程（高供302號工程）核定工期：65工作天，實耗工期：62工作天；外線工程（高供303號工程）核定工期：112工作天，實耗工期：106工作天，被上訴人工程承攬商均如期順利完成；被上訴人施工期間時因其他單位地下管線阻礙、需與各單位互相協調配合辦理遷改及地下化，並因配電設備設置位置屢遭居民抗議而受阻撓施工，且配電工程特性，需分段分次與用戶協調停電作業時間，始能安排停電作業完成遷改配電線路，該等情事上訴人亦知曉及認同工區內桿（管）線錯綜複雜，需有賴多方面溝通協調配合下始能完成，被上訴人未能依上訴人所定期限完成，實非全歸責被上訴人。
（七）系爭工程歷次施工遭遇困難，被上訴人均於歷次協調會中口頭表示，惟上訴人未列入會議紀錄；觀諸旨揭裁處書及訴願決定書內容，上訴人以歷次協商會議紀錄均有函告被上訴人知悉，被上訴人均未表示有窒礙難行之處為由，斷定被上訴人對於協商決議無異議，進而以被上訴人多次未依協調會議協商所定期程完成管線地下化而為裁處。惟會議簽到單僅能佐證被上訴人有派員出席開會，不代表紀錄內容之正確性，除非逐字照錄，否則即有爭執更正紀錄內容之餘地；且上訴人僅係事後將會議紀錄行文送至被上訴人，所發文內並未載明諸如：「文到10日內未以書面提出更正意見者，視為同意紀錄內容無誤。」等字樣，逕以未收到受文單位之反駁或不同意之書面表示，即認定與會者對會議紀錄內容全盤同意，逕行否定被上訴人指證歷歷曾於協調會中口述或多次以電話告知非可歸責事由（用戶抗爭、路燈遷移）致影響施工期程之情形，似嫌草率等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
五、上訴人則以：
（一）系爭地點纜線地下化工程，係自102年5月29日會勘當日即告知被上訴人應於102年8月底前，配合辦理系爭地點道路拓寬工程纜線地下化作業，惟被上訴人多次來函表示需由上訴人協調取得配電設備設置位置同意書後始可配合辦理，嗣於103年11月7日即告知被上訴人已依其要求完成取得同意書等文件，並自103年11月25日起由上訴人所屬新工處提案列管在案。雙方經104年度管線業務聯絡員歷次協調會議確認系爭地點道路拓寬工程纜線地下化作業。其中於104年2月10日、同年月25日管線業務聯絡員第3次、第4次協調會議紀錄中，被上訴人表示：「因趕辦農曆過年民生用電案件，無法抽出工班，預計農曆年後（3月2日）續進場穿線，3月底完成纜線地下化。」又於104年3月10日管線業務聯絡員第5次協調會議紀錄中，被上訴人亦表示：「預計3月27日辦理停電切接，3月底完成，4月2日前拆除電桿。」惟至104年3月24日管線業務聯絡員第6次協調會議紀錄中，被上訴人始表示：「3月20日已完成全數幹線及分歧線，預計3月底前完成高壓穿線。」顯見因可歸責於被上訴人致未能於上開協調會議所訂期限即104年3月底前完成纜線地下化作業，故上訴人遂於第6次管線協調會結論中，限請被上訴人應於104年4月30日前完成，上訴人已考量並順應被上訴人施工作業等情況而為之決定。
（二）有關民眾反對立桿部分已由被上訴人於104年1月17日當天即完成立桿作業，且於後續之管線協調會議中，被上訴人皆未再提出有立桿作業、管線牴觸、用戶反對設置引上設施、人力調度不及其他事由，針對地下化作業期程亦未有表示延期之需求，且被上訴人一再於歷次會議中均承諾系爭地點之纜線地下化可於104年3月31日前完成。被上訴人就上開地下化作業期程均未提出異議或表示有窒礙難行之處，顯見對於協商決議之期程無異議，是此被上訴人訴稱遭遇用戶抗爭反對立桿、管線牴觸、石化氣爆影響等事由，實屬推諉之詞。
（三）104年3月12日會勘結論被上訴人雖於會勘表示預計於104年4月1日拔除電桿，請附掛於電桿上相關線路及電器系統於104年3月31日前遷移完成，以利被上訴人拔桿等語，然被上訴人於系爭地點之纜線地下化作業並未提及需將路燈管線遷移事宜，且被上訴人於104年度第3次至第5次管線業務聯絡員會議紀錄中亦未提及，顯見該路燈管線遷移與否，與系爭地點之纜線地下化作業期程無涉，況上訴人於104年3月31日前業已將附掛於電桿上相關線路及電器系統遷移完成。本件蓋因被上訴人未能依協商期限（104年3月31日前）內完成配合公共工程所辦理之管線埋設或遷移，亦未能於上訴人所訂期限（104年4月30日）內完成，其後被上訴人雖主張「配合上訴人辦理纜線地下化，遭遇管線牴觸、民眾抗爭及停電切接施工等問題層出不窮，過程耗時，未能依上訴人要求時程內完成，實屬外部環境複雜、施工不易所致，非被上訴人延宕而不作為」，然被上訴人對其未於施工期限內完成纜線地下化一節並不爭執，是以上訴人依法對被上訴人裁罰，洵屬有據。
（四）另有關被上訴人訴稱「本件工程於104年5月23日停電工程因遇豪雨改期、6月7日、14日、18日及19日等排定停電切接工程期程均因民眾抗爭而受阻，本件經協調後確訂於6月30日及7月5日排定施工，預定7月10日完成桿件拆除」云云，惟上述所訂期程均已逾越上訴人所訂協商期限（104年4月30日）為事實，與本件之裁處無涉，均屬推託之詞，顯不足據。因考量系爭地點之道路完成拓寬後，既有電桿矗立於道路上，實有影響行車交通甚鉅、有危害用路人生命安全，而被上訴人遲至104年5月29日仍未完成系爭地點纜線地下化作業，上訴人以被上訴人違反高雄市道路挖掘管理自治條例第36條第4款規定，依同自治條例第41條第10款規定，以104年5月29日高市工務工字第10433880900號裁處書裁處被上訴人10萬元之罰鍰，於法有據，洵無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：
（一）本件上訴人所屬新建工程處（下稱上訴人所屬新工處）與被上訴人就系爭纜線地下化工程如何配合上開道路拓寬工程並未訂立書面契約，對於工程之施作內容與工期進度，均係依現場實際施工狀況，由上訴人召開管線業務聯絡員協調會議進行協商，上訴人於原審審理時坦承，因考量被上訴人在104年2月10日、2月25日、3月10日之3次管線協調會議中，均承諾於104年3月底前完成纜線地下化作業，故上訴人始在104年3月10日之第5次協調會議中，決議被上訴人應在104年4月2日前完成地下化作業。但被上訴人在104年3月24日之第6次協調會中表示預計在3月底前完成高壓穿線，上訴人才考量被上訴人在3月底前完成高壓穿線，因而在104年4月7日發函要求被上訴人至遲在104年4月30日前完成地下化作業等情，足認上訴人是以被上訴人業務聯絡員於協調會未反對在3月底前完成穿線作業而片面指定完工期限，未在指定前予被上訴人陳述工期意見之機會。被上訴人接獲指定期限處分後，即以104年4月16日高雄字第1041332110號函，促請上訴人依104年3月12日有關高34○○○區○○○○○路段道路拓寬工程－附掛於臺電電力桿線路及相關電器系統移除會勘結論，先行遷移路燈管線後，被上訴人始有位置進行遷移電力桿線，並請上訴人於104年4月底前將路燈管線遷移完成，因上訴人另再需安排多次停電改接線路，被上訴人始能預定104年5月底完工等語。惟上訴人於裁處前，未再對上開函所述工程情況是否屬實再為調查，即有對於被上訴人有利及不利之情形，未予注意之違法（行政程序法第9條）及未依行政程序法第36條之規定，依職權調查有利及不利被上訴人之證據。
（二）次查，依據被上訴人所提出之影響「高34○○○區○○○○○路段架空桿線地下化工程」施工期程統計表之記載，其中項次1載明被上訴人於102年7月11日即發函上訴人應取得配電設備位置居民同意書以利施工，上訴人於103年11月7日「研商臺電公司配合本局工程管線遷移時程會議」始聲明取得同意書，至此歷經約1年4個月，已嚴重壓縮被上訴人施作架空桿線地下化作業期程，影響工期484天。又上開統計表項次2敘明因有3根電桿遭住戶抗爭，無法建桿，影響工期12天。又上開統計表項次3敘明高雄市○○區○○路○○號用戶不同意埋設用戶引進管，影響工期24天。另上開統計表項次4敘明：1.104年4月1日被上訴人市府協調員向上訴人 張育綺 小姐及新工處 陳聖杰 科長報告，上訴人所管之路燈管線與被上訴人埋設電桿位置牴觸，須先遷移路燈管線後，被上訴人始能建桿續辦線路改接完成系爭工程；2.期間上訴人於104年4月7日高市工務工字第10432453700號函，請被上訴人就系爭架空桿線地下化作業，於104年4月30日前完成，然查施工現場因有上訴人未依先前與被上訴人協商結論，須先行遷移上訴人所屬路燈管線，方可供被上訴人新設桿，被上訴人於104年4月16日以高雄字第1041332110號函，促請上訴人依104年3月12日會勘結論，應由上訴人先行遷移路燈管線後，被上訴人方有位置進行遷移電力桿線，促請上訴人於104年4月底前將路燈管線遷移完成，被上訴人因另再需安排多次停電施工，被上訴人預定104年5月底完工等語。另依證人 張振誠 （被上訴人工程協調員）於105年10月26日到庭所述，顯見被上訴人聯絡人員出席協商會議關於工期及工程進度議題，對於上訴人方面之要求，均持未當面反對但保留之態度，尚難僅憑協調會議上上訴人片面之記載，即確認被上訴人承諾依約定期限完成相關工程。另上訴人關於被上訴人上開路燈未遷移之問題，自承當時有請被上訴人通知新工處的包商，被上訴人並沒有通知新工處的包商，當然確定被上訴人沒有進場，所以不可以歸責上訴人沒有去遷路燈等語（參見105年10月26日言詞辯論筆錄），顯見上訴人因未完成遷移路燈工程，以致被上訴人無法於104年4月30日前完成纜線地下化作業一節，堪可認定。
（三）又查，被上訴人配合上訴人要求，將妨礙道路施工之架空配電線路遷移及最終將架空線路改為地下線路，一方面要維持供電，又要更改供電線路，被上訴人係以工程工量來訂定工作天數（實際施工日數），施工過程中遇到阻礙或停電協商或民眾抗爭等而須邀集各相關單位協調解決之期間，均以停工來計，未計入工作天數，故無指定完工日期。系爭工程分有二部分（管路工程、外線工程）工程施工，上述管路工程（高供302號工程）核定工期：65工作天，實耗工期：62工作天；外線工程（高供303號工程）核定工期：112工作天，實耗工期：106工作天，被上訴人工程承攬商均如期順利完成（詳如工期概況表）；被上訴人施工期間時因其他單位地下管線阻礙、需與各單位互相協調配合辦理遷改及地下化，並因配電設備設置位置屢遭居民抗議而受阻撓施工，且配電工程特性，需分段分次與用戶協調停電作業時間，始能安排停電作業完成遷改配電線路，需有賴多方面溝通協調配合下始能完成，被上訴人未能依上訴人所定期限完成，實非全歸責被上訴人。又被上訴人所遇施工困難情形，均於歷次協調會中口頭表示，惟上訴人未列入會議紀錄，此觀諸歷次協調會紀錄甚明。況上訴人事後將會議紀錄行文送至被上訴人，所發文內並未載明諸如：「文到10日內未以書面提出更正意見者，視為同意紀錄內容無誤。」等字樣，逕以未收到受文單位之反駁或不同意之書面表示，即認定與會者對會議紀錄內容全盤同意，逕行否定被上訴人指證歷歷曾於協調會中口述或多次以電話告知非可歸責事由（用戶抗爭、路燈遷移）致影響施工期程之情形，亦屬單方面之臆測。原處分未考量上訴人逾期之原因，係因上訴人未配合遷移路燈，致被上訴人無法施工，此係屬可歸責於上訴人之事項，且非被上訴人所能獨力完工，故被上訴人逾期之違章行為，尚難謂係出於被上訴人之故意或過失行為，上訴人未依行政程序法第36條、第43條規定，審酌不可歸責被上訴人之事項，逕予裁處，即屬違反上開法律規定，且上訴人依行政罰法第7條第1項規定亦不應裁處被上訴人等由，撤銷訴願決定及原處分。
七、上訴人上訴意旨略以：
（一）原判決率爾以被上訴人逾期之原因係因上訴人未配合遷移路燈，致被上訴人無法施工，並未具體指出遷移路燈管線如何影響被上訴人地下化工程之施工，且有判決理由矛盾、認定事實不憑證據，自有判決違背法令之違法，應予廢棄。查，被上訴人配合上訴人於辦理系爭道路拓寬工程時將管線地下化，依此被上訴人將系爭道路原有電桿拔除使管線地下化即無再建立新桿之需要，倘有因系爭道路狀況致無法全部地下化而需保留部分電桿或新立電桿（例如鄰接巷道口），依工程慣例被上訴人即於設計規劃階段及管路工程進行時，應同步完成新建電桿，以利外線工程施作時得以進行穿線，換言之，被上訴人於上開管路工程與外線工程進行時建桿位置應予確定並完成立桿，然被上訴人因未能掌握期程，拖延後續施工進度致逾期未完成系爭纜線地下化工程，致有少數電桿因而未完成立桿，被上訴人為免遭罰鍰而推諉系爭工程之路燈管線影響建桿云云，然查，該路燈管線係於道路內側緊鄰側溝，被上訴人於建立新桿位置縱有路燈管線，然就工程面上來說該路燈管路為直徑2英吋（5公分）之PVC管，係屬小尺寸之管路，依工程慣例，如立桿時牴觸路燈管路，稍為避開路燈管路即可立桿，或是開挖後將立桿處路燈管路拉彎（PVC管具可彎性）即可設立電桿，上述處理方式被上訴人廠商如進場施作時可立即解決，並無因牴觸路燈管路致延宕整體地下化進度之情形，換言之，工程慣例上僅需由被上訴人自行進場微調路燈管線即可建桿，在上訴人其他道路新建或拓寬工程之管線下地工程均是如此辦理，尚無被上訴人所稱因路燈管線影響建桿之情形。原判決並未具體指出路燈管線如何影響系爭管線地下化工程，如系爭道路總共幾支電桿因路燈管線因素受影響？微調路燈管線工程如何辦理，其影響天數為何？況且系爭道路需新設電桿之位置，也非全然以路權內側緊鄰側溝旁的既有路燈管線位置建桿，且依歷次管線協調會係為協調工程界面，而被上訴人均未提出路燈管線影響施工之情形。又系爭道路現況多處臺電新建桿位置有位於路權外側、住戶騎樓，或以路權內位置，均可依其需求微調而設置。然原判決未能查察，進而認定上訴人路燈管線影響建桿而使地下化工程逾期施工，稍嫌速斷，且有判決理由矛盾、認定事實不憑證據，自有判決違背法令之違法，應予廢棄。
（二）又原判決率爾以被上訴人逾期之原因係因用戶抗爭之非可歸責事由致影響被上訴人施工期程，然並未具體指出用戶抗爭如何影響被上訴人地下化工程之施工，有判決理由不備、認定事實不憑證據，自有判決違背法令之違法，應予廢棄。茲說明如下：
1.依103年12月23日管線業務聯絡員協調會議，被上訴人在會中均未提及有用戶抗爭無法立桿情事。又上訴人於上述期間內未接獲任何陳情函，顯示該段期間並無用戶抗爭影響工期之情事。
2.依被上訴人102年9月13日高雄字第1021327109號函，被上訴人已完成本件地下化規劃，原預計拆除38處電桿，惟當地里長、公所、農會及居民等反對，經上訴人與上訴人所屬新工處多次與橋頭區公所、財政局、及當地里長與住戶協調，於103年11月7日取得部分同意書，未取得同意書之14處電桿，保持架空供電，不予地下化，並由被上訴人進行細部設計。另甲圍路48號電桿涉及私人土地埋設管路，因地主（橋頭區農會）反對，未取得同意書，該桿於103年11月7日即確定非本件地下化範圍，惟依被上訴人104年2月10日更改設計 陳核單 更改理由：「甲圍路48號無低壓引上管可供穿設導線，且設計圖上標示施工方式」，顯見被上訴人因設計疏失誤將該處電桿納入地下化範圍，故被上訴人主張因甲圍路用戶不同意埋設引進管延遲24日工期云云，係可歸責被上訴人事由所造成。
3.再依被上訴人架空桿線地下化管路工程工期概況表104年2月9日至4月29日停工理由僅說明係因配合其他管線暫停施工，並無提及用戶抗爭之因素。
4.綜上，原判決率爾以被上訴人逾期之原因係因用戶抗爭之非可歸責事由致影響被上訴人施工期程，然並未具體指出用戶抗爭如何影響被上訴人地下化工程之施工，例如：是否為系爭道路立桿用戶抗爭？抗爭時點為何？天數為何？如何影響工程？核有判決理由不備、認定事實不憑證據，自有判決違背法令之違法，應予廢棄。
（三）又有關系爭地下化工程逾期未完成，其原因多數係因被上訴人與其承攬廠商間履約管理造成，例如：依被上訴人所提之外線工程概況表臚列之停工理由：缺料總計停工38天、安排停電總計停工48天、更改設計總計160天，及系爭外線工程於103年12月27日交辦開工進場施作，惟依被上訴人所提之外線工程概況表自104年1月5日起以待管路施作及缺料為由直至104年2月10日復工，又因變更及缺料停工，非被上訴人所述於103年12月27日即進場穿線，被上訴人顯有未盡督促之責之推諉之詞。準此，系爭纜線地下化工程逾期未能完成尚有上開因素，然原判決均未審查，顯有判決理由不備、認定事實不憑證據，自有判決違背法令之違法。為此請求原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
八、本院經核原判決撤銷訴願決定及原處分，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
（一）按「為配合公共工程而於該工程範圍五十公尺以內辦理管線遷移或埋設者，公共工程主辦機關與管線埋設人應依下列規定辦理：……。四、各管線位置經協商決定後，不得變更，管線埋設人並應依協商確定之期限前完成管線埋設或遷移。但因管線交錯，致依原協商結果辦理有窒礙難行時，得由公共工程主辦機關視實際需要與各管線埋設人再行協商調整；必要時，得由主管機關逕命各管線埋設人限期辦理。」、「管線埋設人有下列情形之一者，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續；屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰。必要時，並得命其限期回復原狀及停發其申請道路挖掘許可證1個月至6個月：……。十、未於第36條第4款規定之協商期限或主管機關所定期限內完成管線埋設或遷移。」高雄市道路挖掘管理自治條例第36條第4款及第41條第10款分別定有明文。次按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」為行政罰法第7條第1項所明定。其立法理由為現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故於行政罰法第7條第1項明定不予處罰。準此，行為人違反高雄市道路挖掘管理自治條例第36條第4款規定，主觀上仍須出於故意或過失情形，始得依同條例第41條第10款予以處罰，若主觀上非出於故意或過失，則依行政罰法第7條第1項規定不予處罰。
（二）原判決係以：上訴人為高雄市道路挖掘管理自治條例之主管機關（該條例第2條第1項參照），上訴人所屬新工處承辦「高34○○○區○○○○○路段道路拓寬工程」為上開條例第36條所稱公共工程主辦機關，上訴人所屬新工處與被上訴人就系爭纜線地下化作業如何配合上開道路拓寬工程並未訂立書面契約，對於工程之施作內容與工期進度，均係依現場實際施工狀況，由上訴人召開管線業務聯絡員協調會議進行協商，上訴人於原審法院審理時坦承，因考量被上訴人於104年2月10日、2月25日、3月10日之3次管線協調會議中，均承諾於104年3月底前完成纜線地下化作業，故上訴人始於104年3月10日之第5次協調會議中，決議被上訴人應於104年4月2日前完成地下化作業，但被上訴人於3月24日之第6次協調會中表示預計在3月底前完成高壓穿線，上訴人才考量被上訴人在3月底前完成高壓穿線，因而於104年4月7日發函要求被上訴人至遲於4月30日前完成系爭纜線地下化作業，足認上訴人是以被上訴人業務聯絡員於協調會未反對在3月底前完成穿線作業，而片面指定完工期限，未在指定前予被上訴人陳述工期意見之機會；復據被上訴人提出影響「高34○○○區○○○○○路段架空桿線地下化工程」施工期程統計表，其中項次4敘明1.104年4月1日被上訴人市府協調員向上訴人張育綺小姐及其所屬新工處陳聖杰科長報告，上訴人所管之路燈管線與被上訴人埋設電桿位置牴觸，須先遷移路燈管線後，被上訴人始能建桿續辦線路改接完成系爭工程。2.期間上訴人於104年4月7日以高市工務工字第10432453700號函，請被上訴人就系爭架空桿線地下化作業，於104年4月30日前完成，然查施工現場因有上訴人未依先前與被上訴人協商結論，須先行遷移上訴人所屬路燈管線，方可供被上訴人新設桿，被上訴人於104年4月16日以高雄字第1041332110號函，促請上訴人依104年3月12日有關高34線橋頭新莊至甲圍路段道路拓寬工程-附掛於臺電電力桿線及相關電器移除會勘結論，應由上訴人先行遷移路燈管線後，被上訴人方有位置進行遷移電力桿線，促請上訴人於104年4月底前將路燈管線遷移完成，被上訴人因另再需安排多次停電施工，被上訴人預定104年5月底完工等語；另據證人張振誠（被上訴人工程協調員）於105年10月26日在原審法院審理時到庭所述，顯見被上訴人聯絡人員出席協商會議關於工期及工程進度議題，對於上訴人方面之要求，均持未當面反對但保留之態度，尚難僅憑協調會議上訴人片面之記載，即確認被上訴人承諾依約定期限完成相關工程；又上訴人未依「104年3月12日有關高34○○○區○○○○○路段道路拓寬工程-附掛於臺電電力桿線及相關電器系統移除會勘結論」所定期限遷移路燈管線，係屬可歸責上訴人之事項，同時亦為被上訴人無法於104年4月30日上訴人指定期限完成施工之主因，因而認定被上訴人於104年4月16日以高雄字第1041332110號函，促請上訴人於104年4月底完成路燈管線遷改後，未獲上訴人置理，則被上訴人在上訴人未配合施工及當時人力、物力有限之情形下，客觀上確難憑己力按期可完成系爭纜線地下化作業，故上訴人依行政罰法第7條第1項規定不應對被上訴人為裁罰，而撤銷訴願決定及原處分，經核其認事用法洵屬正確，並已詳述其得心證之理由及法律上意見，且就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。
（三）上訴意旨雖以上開路燈管線係於道路內側緊鄰側溝，被上訴人在建立新桿位置縱有路燈管線，然就工程面上來說該路燈管路為直徑2英吋（5公分）之PVC管，係屬小尺寸之管路，依工程慣例，如立桿時牴觸路燈管路，稍為避開路燈管路即可立桿，或是開挖後將立桿處路燈管路拉彎（PVC管具可彎性）即可設立電桿，上述處理方式被上訴人廠商如進場施作時可立即解決，並無因牴觸路燈管路致延宕整體地下化進度之情形云云。惟查，上訴人未依「104年3月12日有關高34○○○區○○○○○路段道路拓寬工程-附掛於臺電電力桿線及相關電器系統移除會勘結論」所定期限遷移路燈管線，且被上訴人於104年4月16日以高雄字第1041332110號函，促請上訴人於104年4月底完成路燈管線遷改後，未獲上訴人置理，為原審判決確定之事實。則上訴人所主張依工程慣例，如立桿時牴觸路燈管路，稍為避開路燈管路即可立桿，或是開挖後將立桿處路燈管路拉彎（PVC管具可彎性）即可設立電桿乙節縱屬實在，何以104年3月12日會勘時，上訴人未要求相關工程施工單位，現場開挖確認，並當場指示被上訴人依上開方式處理；又嗣後被上訴人於104年4月16日以高雄字第1041332110號函，促請上訴人於104年4月底完成路燈管線遷改，上訴人亦未要求相關工程施工單位，再至現場會勘確認路燈管線與被上訴人遷移電桿桿位是否有牴觸，終致路燈管線未如期遷移，使被上訴人亦無法如期完成系爭纜線地下化作業。故上訴人事後僅憑臆測之詞，主張依工程慣例，並無因牴觸路燈管路致延宕整體地下化進度之情形，原判決未能查察，進而認定上訴人路燈管線影響建桿而使地下化工程逾期施工，稍嫌速斷，且有判決理由矛盾、認定事實不憑證據云云，尚非可採。
（四）又原判決已論明：系爭纜線地下化作業牽涉管路與配電地下化工程順利進行與否，深受外來因素影響，有賴上訴人及其他管線單位與被上訴人互相協助配合，方能順利完成，並非被上訴人可事先預知，且因103年8月發生高雄石化氣爆事件，被上訴人又在上訴人指揮督導下，積極投入人力負責氣爆災區電力重建工程，始於103年12月完成氣爆災區電力重建工程，該段搶修復建期間，因上訴人極盡動員人力、物力於氣爆災區工程，嚴重排擠103年8至12月期間民生用電申請案件施作，並於104年1月起被上訴人仍兼負消除積壓之民生用電工程，同時又配合上訴人多件工程限期辦理下地（例如：高雄市茄萣海岸復育及景觀改善工程○○○區○○路觀光環境改善工程、燕巢區阿公店水庫壩底旁菜寮路電桿地下化、阿蓮區公園開闢工程……等工程）等，被上訴人以有限之人力、物力，實難期使所有限辦工程均如期完成。而上訴意旨猶爭執甲圍路48號電桿涉及私人土地埋設管路，因地主（橋頭區農會）反對，未取得同意書，該桿於103年11月7日即確定非本件地下化範圍，惟依被上訴人104年2月10日更改設計陳核單更改理由，顯見被上訴人因設計疏失誤將該處電桿納入地下化範圍，故被上訴人主張因甲圍路用戶不同意埋設引進管延遲24日工期云云，係可歸責被上訴人事由所造成；再依被上訴人架空桿線地下化管路工程工期概況表104年2月9日至4月29日停工理由僅說明係因配合其他管線暫停施工，並無提及用戶抗爭之因素；又有關系爭纜線地下化工程逾期未完成，其原因多數係因被上訴人與其承攬廠商間履約管理造成，例如：依被上訴人所提之外線工程概況表臚列之停工理由：缺料總計停工38天、安排停電總計停工48天、更改設計總計160天，及依被上訴人所提之外線工程概況表自104年1月5日起以待管路施作及缺料為由直至104年2月10日復工，又因變更及缺料停工，非被上訴人所述於103年12月27日即進場穿線，被上訴人顯有未盡督促之責之推諉之詞云云。然查，上訴人未依「104年3月12日有關高34○○○區○○○○○路段道路拓寬工程-附掛於臺電電力桿線及相關電器系統移除會勘結論」所定期限遷移路燈管線，係屬可歸責上訴人之事項，同時亦為被上訴人無法於104年4月30日上訴人指定期限完成施工之主因，已如前述。故上訴人上開主張縱令屬實，仍無礙於原審判決之結果，而難為上訴人有利之認定。
（五）綜上所述，原審並無判決不備理由或理由矛盾、認定事實不憑證據等違背法令情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年8月28日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官蘇秋津
法官林彥君法官李協明以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年8月28日
書記官黃玉幸