裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1573號刑事判決
裁判日期：民國95年01月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1573號
上訴人即被告乙○○
（上訴人即被告丙○○
（上訴人即被告丁○○
（上3人共同指定辯護人 郭淑萍 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第
366號中華民國94年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度少連偵字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國91年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院先後以91年雄簡字第506號、91年簡字第1112號分別判處有期徒刑4月（原宣告緩刑經撤銷）、5月確定，經合併執行其刑後，於93年11月26日縮刑期滿執行完畢。丙○○前於89年間因妨害性自主案件，經台灣屏東地方法院以89年訴字第25
4號判處有期徒刑5月確定，於93年1月21日執行完畢。
二、
（一）乙○○及丙○○於下開行為時均為滿20歲之成年人，渠與庚○○、丁○○、少年林○○（姓名詳卷，00年0月00日生，另由台灣高雄少年法院以94年度少護字第96號就強盜部分不另為不付保護處分）及不知情之甲○○、「 葉治軒 」、 王慧琳 、「戊○○」等人於94年1月14日凌晨某時許，先後到丙○○承租位於高雄市○○區○○路之「龍翔飯店」722號房間內，於當日2、3時許，乙○○提議要外出行搶財物，在場庚○○、丙○○、丁○○、林○○等人附和或默示合意同行，庚○○提議行搶加油站，丙○○則提議行搶路人，5人即群起準備外出，下樓後丙○○將其所有放置於車牌號碼000-000號黑色重型機車置物箱內、客觀上對人之身體或生命具威脅性足供兇器用之鋁棒1支交給乙○○攜持在手。另外，丁○○則將向甲○○借來車牌號碼000-000號重型機車鑰匙（甲○○涉案部分，另由台灣高雄少年法院移送檢察官偵查中）後，由庚○○騎乘該車搭載乙○○啟程；另與少年林○○2人共同基於不法所有之犯意聯絡，至「龍翔飯店」樓下停車場內，由少年林○○持自備鑰匙1支，丁○○在旁把風之方式，竊取車牌號碼不詳之黑色重型機車1部（少年林○○竊盜部分，另經台灣高雄少年法院以94年度少護字第96號處訓誡、假日生活輔導處分，除2人以外，其他人對此竊盜部分於行為時均不知情），得手後，由少年林○○騎乘該車搭載丁○○，丙○○則獨自1人騎乘其所有車牌號碼000-000號重型機車，5人結夥後，共騎乘3台機車同行離開「龍翔飯店」外出尋找行搶對象。
（二）嗣5人於同日4時17分許騎乘機車，行經位於高雄市○○區○○路之「建工加油站」外，即決定分別由庚○○搭載乙○○騎乘車號000-000號重型機車進入站內加油亭加油，少年林○○騎乘竊得機車搭載丁○○，進入其他加油道內探查站內防備狀況，發現除員工己○○1人在加油亭內，餘加油亭及各車道並無其他人、車行跡，在己○○為庚○○騎乘機車加油50元後，庚○○、少年林○○2車隨即騎出加油站外，眾人會合後，認「建工加油站」內僅有加油人員值班，人力不足，而認有機可趁，乙○○、庚○○、丁○○、林○○、丙○○等人即共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由乙○○先手持將鋁棒轉交由庚○○藏放於夾克外套內攜帶在身後，庚○○換騎林○○所竊來機車搭載乙○○，與丙○○1人騎乘車號000-000號機車，於同日4時20分34至37秒許，先後進入「建工加油站」，林○○、丁○○則騎乘甲○○機車在加油站出口處把風等候。乙○○進入加油亭時，即先下車向己○○佯稱要加油，而於同時分51秒許，乙○○趁己○○持加油槍低頭立於機車車後加油之際，自騎坐在機車前座之庚○○處接過預藏在身之鋁棒，持以接續數次揮擊己○○頭部、腰背部之強暴方式，至己○○無法抗拒，呼喊：「錢都給你們，不要打了」等語，庚○○即趨前動手拉扯強取己○○繫縛身上之腰包（內有「建工加油站」當晚營業用之現金），丙○○停車在旁旁觀接應見狀，竟自行自夾克口袋內取出平日置於機車置物箱內、供修理機車使用、鋼製、長約20公分、前尖後平之客觀上具有危險性足供兇器使用之扳手1支（丙○○攜帶使用扳手部分，乙○○、丁○○、庚○○等人並不知情），趨近己○○助勢，乙○○仍繼續持鋁棒毆打己○○，導致己○○頭部受有腦震盪徵候群，及手部受有因護住頭部造成之挫、擦傷等傷害，乙○○於毆打完後，見己○○無力抵抗，亦自己○○口袋內強取皮夾1個（內有現金新台幣【下同】約1,000元許及己○○所有之身分證、汽機車駕駛執照、健保卡、郵局提款卡等證件各1張），庚○○復衝入加油站亭內搜尋財物無著，
3人始騎乘原機車離去，「建工加油站」及己○○損失現金共計約11,000元。
（三）在出口把風之丁○○、林○○見庚○○、丙○○等3人騎乘機車自加油站出來後，即先共騎乘機車離去，返回飯店，丙○○亦隨後返抵飯店，乙○○與庚○○在途中先行檢視強盜所得財物，途中私取不詳數額之現金，並將鋁棒丟棄在長工化學公司附近，將皮夾及證件等物品丟棄在高雄市○○街與新民路附近後，最後返回飯店。嗣5人先後回到約定之「龍翔飯店」722號房間內，庚○○便在房內依序由紙鈔到銅板，開始朋分剩餘贓款，4人各分別取得80
0元現金，另庚○○交給在旁甲○○約900元現金，作為使用機車代價。
（四）又庚○○騎乘少年林○○竊得機車返回飯店時，適為車主在飯店門口當場發覺，由少年林○○、丁○○將該車返還車主。嗣經警調取「建工加油站」現場監視錄影畫面，循線於同日上午9時許，查知乙○○等人○○○區○○路之「KISSKTV」飲酒唱歌作樂，與不詳人發生鬥毆（該案另由三民第二分局及覺民派出所調查中），於23時15分許為警捕獲乙○○、丙○○等人，另於「林進興醫院」查獲因鬥毆受傷之庚○○，亦分別在乙○○身上查獲剩餘贓款20
0元，庚○○、丁○○、林○○身上查獲剩餘之800元、丙○○身上查獲600元，始先後知悉上情
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被害人己○○、證人甲○○於檢察官偵查時所為陳述，當事人未曾提及有任何違反陳述任意性之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，是以上揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。另被害人己○○於警訊中之陳述雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院審理中對於此部分證據能力均表示不爭執，而本院依其於警訊陳述時作成之狀況，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，亦有證據能力。
二、又共同被告對其他共同被告案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，故法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定刑事訴訟法第287條之2定有明文，並有司法院大法官會議第582號解釋意旨可資參照，即被告3人對其他被告共同之陳述須經轉以證人身分傳訊，當庭具結後接受交互詰問程序而為證言，始有證據能力。查本件被告3人就其他共同被告被訴犯罪事實部分，渠等先後於94年1月20日偵查中、於94年7月26日原審審理中，均互以證人身分傳訊，並經具結後應訊或行交互詰問程序，參照上開意旨，渠等所為供述，有證據能力。此外，被告3人以自己被告身分在警詢、偵查中所為陳述，對於其他共同被告部分犯行而言，屬被告以外之人在審判外所為陳述，為傳聞證據，又未經渠等具結，且原審辯護人於準備程序及審理中就此均表示爭執（原審審理卷第87頁），尚無證據能力，合先敘明。
三、另被告丙○○之原審辯護意旨於言詞辯論時固以：共同被告乙○○等在偵查中經檢察官以證人身分訊問時，並未告知得拒絕證言，故認共同被告乙○○於偵查中對丙○○證述之詞已有瑕疵，並舉最高法院94年度台上字第51號判決，認此證言應無證據能力等語（原審卷㈡第107頁、第138頁），惟按上開最高法院判決之事實，係證人前於民事訴訟事件中到場具結作證，而為對自己不利之供述，遭他人告發刑事偽證，最高法院認前於民事訴訟中證人未經法院告以得拒絕證言「不自證己罪」之權利，故認民事訴訟所為證言於其本人為後案刑事被告偽證案件，就其本人而言，非適法證據，得否採為其偽證罪之判斷，容有疑義。上情即與本件被告乙○○等人具結後，係對其他共同被告丙○○涉案犯行所為之供述，二者事狀有異，又以刑事訴訟法第158條之3僅規定「證人應具結而未具結」為絕對排除證據能力事由，其他違背法定程序所取得證據有無證據能力，須審酌人權保障及公共利益，以比例原則認定之，屬相對排除事項，爰本院權衡被告乙○○已自白強盜犯行，並經具結陳述，已無侵害供述人乙○○「不自證其罪」權利之情，對乙○○本人為被告案件並無何防禦上不利益，且其已踐行具結程序，擔保供述真實性，認本件偵查中漏未告知證人因自己同為共同被告得拒絕證言權利，其違背法律情節程序尚屬輕微，偵查主體主觀上亦無影響證人陳述任意性之意圖等因素，認乙○○上開偵查中結證之詞仍有證據能力。是以，辯護意旨援引上開判決以為共同被告乙○○偵查中未受告知得拒絕證言，所為結證之詞無證據能力之立論基礎，容有誤會，併此敘明。
乙、實體方面：
一、被告乙○○部分：
（一）訊據上訴人即被告乙○○雖就本件提議及指使之人、事後贓款處分等情節有所爭執，然對於案發時其持鋁棒揮擊毆傷被害人己○○，並強取加油站及被害人所有財物之強盜、傷害等犯行，均坦承不諱，核與被害人己○○先後於警詢、偵查及原審審理中、本院審理時陳述其遭人毆打而強取財物情節相符（見偵查卷第26頁以下、原審審理卷第
233頁以下、本院卷第144頁至第146頁），並有贓物認領保管單、診斷證明書、現場照片在卷可稽（分別參見警卷第55頁以下、偵查卷第62頁），另經原審就被告乙○○作案經過，勘驗現場監視錄影帶內容無訛，有歷次勘驗筆錄及翻拍照片可證（原審94年5月3日、94年6月14日、
94年7月22日，原審審理卷第129頁、第244頁、第311頁以下，及卷附翻拍照片），是被告乙○○上揭自白部分，與前揭事證相符，堪以採信。
（二）又從原審勘驗監視錄影帶結果觀之，被告乙○○確於當日
4時17分許第1次騎車進出加油站內加油，於同日4時20分許，始換乘機車入內行搶乙節，為其所不爭執，可見被告乙○○等人應係在第1次進出加油站內，先行觀察加油亭內外狀況，發現有機可趁，始決意對該加油站強取財物無誤，是以，本件被告等人應係在第1次加油出站後，始共同決意持兇器結夥洗劫加油站。另查諸被告乙○○實施行劫之接連動作，被告乙○○係下車後，自仍跨騎在前座庚○○夾克內取出鋁棒1支（有卷附照片編號第17,18號為佐），且於被告乙○○舉棒向被害人己○○揮擊同時，庚○○旋自前座起身下車，趨進被害人己○○後彎身取下被害人腰包等節（卷附照片編號第25以下），2人動作連貫，密切配合，亦核與被告乙○○於原審審理結證稱：鋁棒是在飯店出發時，丙○○從機車置物箱拿球棒出來交給我，我交由庚○○保管，又第2次加油我下車後，庚○○坐在機車上從他的夾克拿出等語，及庚○○供述：到加油站外面才決定要行搶，乙○○當時拿鋁棒給我，動手前再從我夾克拿出給乙○○等語均相符（原審審理卷2第21頁以下、第30頁以下），亦顯見被告乙○○、庚○○2人確實已就如何配合之行為分擔有所謀議並著手實施該行為，是被告乙○○上開犯行，事證明確，堪以認定。
二、被告丙○○、丁○○部分：
（一）另訊據上訴人即被告丙○○、丁○○雖均未否認當日凌晨有與庚○○、乙○○等一行人騎乘機車外出，在加油站外有聽到乙○○提到搶劫，及渠等返回飯店後，有分別自被告乙○○處收受約800元，被告丁○○另坦承少年林○○竊取機車時，有在旁把風之參與竊盜犯行（見原審94年8月19日審判筆錄，原審卷㈡第104頁），及機車得手後由少年林○○搭載共乘外出之事實，另被告丙○○有將所有鋁棒交付被告乙○○攜出等事實，惟均矢口否認有參與強盜犯行，均辯稱：當日只是與友人夜間出遊逛街，事前並不知道有外出去行搶的計畫，我們在加油站外亦均表明不同意進入打劫，看到庚○○等人行搶時，我就離開了，另事後乙○○各交付800元分別是丙○○墊付飯店的房租錢及丁○○向乙○○借錢外出覓食等語；被告丁○○另辯稱：並未有擔任事前勘查地形、事中把風的工作，我只是進入加油站內找廁所等語，被告丙○○另辯稱：我案發當時是陪庚○○進入加油亭旁加油時，我拿扳手只是在鎖機車蓋的螺絲，又乙○○行兇時，有在旁喊叫「不要再打人」，另事前我提供鋁棒給乙○○時，不知他準備供作案之用等語。
（二）經查：⒈被告丙○○、丁○○事前知悉庚○○等人外出行搶計畫，
業經共同被告乙○○分別於原審審理、偵查中具結後供述：「尚未鎖定行搶對象前，庚○○有提議搶加油站，丙○○提議行搶路人。」、「又當時在飯店內說要去搶時，丁○○有聽到，丙○○在睡覺，少年林ＯＯ晚一點到，後來
5人一起去，丁○○、丙○○是知情的。」等語明確（見原審94年7月26日審判筆錄，原審卷㈡第17頁；偵查卷第23頁），核與證人甲○○於偵查、原審審理中結證稱：「當天在飯店內庚○○等人提議行搶，在場的人附和說好，丁○○也同意一起去，並向我借機車拿車鑰匙。」等語相符（見偵查卷第58頁以下，原審94年6月14日審判筆錄，原審卷㈠第207頁），又被告丙○○於同行騎車外出之前，確有交付被告乙○○鋁棒1支，已如上述，衡情騎車夜遊逛街，同行之人多達5人，均係年輕體狀之男子，除非意圖逞兇傷人或毀物滋事，否則何須借取鋁棒攜帶在身，可見被告丙○○、丁○○於事前應已預見與被告乙○○等人騎車外出，係為尋找作案對象趁機強取財物的目的已明，其辯稱：行前對一起外出行搶乙事，均毫無所悉，應不足採認。
⒉另被告丙○○、丁○○2人事後亦有參與朋分贓款情形，
亦經證人甲○○於原審到庭結證稱：「5人均陸續返回飯店後，庚○○拿包包出來，錢都在那裏面，就圍在桌子旁邊分錢，1張1張分，我有拿到9張百元鈔，其他是零錢。」等語（同前審判筆錄），被告丙○○、丁○○亦均不否認有自被告乙○○收受現金800元情形，雖均對此係贓款表示不知情，然被告丙○○、丁○○2人均係全程相伴外出同行，被告丙○○依監視錄影帶所呈現畫面確有在事發現場，被告丁○○自承在路旁，亦有全程目睹被告乙○○等人行搶財物過程（見丁○○偵查訊問筆錄，偵查卷第
5頁、第37頁；原審原始訊問筆錄，原審卷第43頁），且證人即與被告丁○○騎乘同車之少年林ＯＯ於審理中到庭（年籍詳卷，已滿16歲），亦結稱：伊返回飯店後，知道自庚○○等人拿取現8百元係贓款等語相符（原審94年8月19日審判筆錄，原審卷2第95頁），則被告2人均應能認知乙○○交付金錢確屬強盜所得贓款。另外，當晚被告等人及其餘不知情男女數人均有使用飯店房間之事實，並無僅由被告乙○○1人單獨分擔租金之理，被告乙○○審理中結證亦否認交給丙○○款項係用以墊付租金等語（原審審理卷2第14頁），抑且，若非被告丁○○、丙○○2人有共同參與強盜犯行，以庚○○、乙○○2人資力狀況不佳，豈會願意當場與陳、徐2人平分冒強盜重刑訴追所得之財物，此情殊難想像，則被告丙○○辯稱所取得現金係墊付房租云云，丁○○辯稱係借款云云，應係卸責之詞，不足採信。
⒊又被告丙○○事發當日4時20分許，確與庚○○同時各自
騎乘機車分2路進入加油站內，嗣並手握鋼製發亮銳器逼近被害人等節，有現場監視錄影帶攝得內容及翻拍照片可證，業經原審勘驗無訛（同前勘驗筆錄及翻拍照片），被告丙○○另固辯稱：當時停車在加油亭旁，用扳手鎖機車螺絲蓋子，另乙○○行兇時有在旁呼喊欲行制止云云，惟以案發當時所拍攝現場作案經過觀之，被告丙○○當日騎乘機車於4時20分38秒許，與庚○○同時進入加油亭旁對向停車（參見卷附編號6以下），並跨坐在原位，期間有擺頭向外左右張望動作（照片編號7,13以下），迄至同時分50秒許，被告乙○○舉棒揮擊被害人時，被告丙○○注視衝突發生，並保持同一跨坐原位動作（照片編號19以下），迨於同時分54秒許，丙○○始起身下車，一邊自外套右口袋處取出1把白色、尖銳、細長的器具，朝向被害人己○○面前趨近（照片編號第40以下），於同分58秒許，乙○○暫停止揮打被害人動作，丙○○即返身跑回機車座位上等候（照片編號第53以下）等節，均經原審勘驗無訛（見原審94年7月22日勘驗筆錄，原審卷㈠第311頁以下），但經本院於95年1月23日審理時當庭勘驗攝影機編號四所拍攝之光碟，在4時20分許，有1輛機車先進入，兩人（乙○○、庚○○）相載均穿著黑色衣服，1輛機車單獨騎乘對向而來，該單獨騎乘之人（丙○○），到達後即調整左照後鏡，接著由坐後座之人（乙○○）持球棒毆打紅色衣服加油員，駕駛者（庚○○）也徒手毆打加油員，單獨騎乘機車之人（丙○○），亦下車往加油員方向跑去，該相載之駕駛（庚○○）則進入加油亭內拿取財物，另單獨騎機車之人（丙○○），則倒車先行離去，接著相載之人則由原被載之人（乙○○）為駕駛，兩人相載離去等情，有本院之勘驗筆錄在第175頁足憑。可見被告丙○○騎車進入加油站內，前半段均保持跨騎前座、雙手扶機車把手的動作，且其雙眼或向外張望，或注視前方被告乙○○毆打被害人，均未有低頭鎖機車蓋的手勢、動作，僅在調整左照後鏡，則其所稱是在修理機車已屬無稽，又被告丙○○若本意係欲排解紛爭，制止同儕行為，為何於被告乙○○出手之際未立即勸阻，仍端坐機車上冷眼旁觀，嗣復手持銳器趨近被害人，與被告乙○○等人正面立於被害人己○○面前，亦未有拉住被告乙○○之制止動作，至於被告丙○○雖騎乘機車先行離去，但其確實有見到庚○○拉扯強取被害人己○○之腰包，以及看到庚○○進入加油亭內搜尋財物，始駕車離去，可見被告丙○○對於被告乙○○、庚○○強盜之過程都有親眼看到無訛，且被害人己○○於原審到庭結證稱：案發當時在加油亭內另有第3人在場，但遭毆打時因手掩護頭，無法看到該人動作，當場亦未聽到有人喊叫「不要打」，我有喊「錢都給你，不要打了。」等語（見原審94年6月14日審判筆錄，原審卷㈠第234頁），於本院95年1月4日審理時亦為相同之證述（見本院卷第144頁至第146頁），核與共同被告乙○○、庚○○結證稱：當時沒有聽到丙○○制止的呼聲，只有聽到被害人說「不要打、錢都給你。」等語相符（見原審
94年7月26日審判筆錄，原審卷㈡第23頁、第32頁），則被告丙○○上開所辯之詞，應係畏罪飾詞，不足採信。是以，被告丙○○既自承在加油站外有聽聞被告乙○○要入內打劫，仍騎乘機車與渠等同時進入加油站內，又攜帶鋼製螺絲扳手銳器在身，並有掏出銳器、逼近被害人的動作，且於被告乙○○等人強盜完畢後始回機車座位，並離去，足認被告丙○○在明知乙○○有強盜犯意下，仍執意分騎機車抵達現場，確與被告乙○○等人事前有共同謀議之犯意聯絡，又參與本件事前自行預藏兇器在身及提供鋁棒
1支、事中在旁等待接應及持械助勢等分工，堪認亦有強盜犯行之犯意聯絡及行為分擔甚明。末查，被告丙○○預藏兇器扳手1把在身，共同被告乙○○、庚○○、丁○○、少年林○○等人皆陳稱不知情等語，核與被告丙○○所供：我自行取出平日放置機車內供修復機車用等情相符，足認其餘被告對被告丙○○當日攜帶扳手1把乙節，事前確均不知情，事中始由被告丙○○另行起意持之犯罪，併此敘明。
⒋另被告丁○○亦否認有參與本件強盜犯行，辯稱：當時只
是在加油站外等待，均未同意共同行搶等語。惟以庚○○、乙○○第1次進出加油站時間約為同日4時17分14秒至同時分56秒許，而被告丁○○亦由林○○搭載於同時間（同時分24秒許）出現於加油站另一側等情，此有原審94年
5月3日勘驗筆錄及自監視錄影所翻拍照片1幀附卷為佐（見原審卷㈠第130頁、第144頁，攝影機編號10、11號部分；偵查卷第56頁），而觀被告丁○○、林○○僅途由加油道一路直行而過，並未停留乙節，經原審當庭勘驗無訛，有當庭勘驗筆錄為佐（見94年6月14日原審審判中勘驗筆錄，原審卷㈠第245頁），亦為被告丁○○及辯護人所未爭執，倘如被告丁○○所言，當時僅一時內急，欲入站內找廁所而騎車進入，然加油亭與廁所位置、路徑不同，被告丁○○卻於駛入加油道行經加油亭旁即行離去，並未有停駛、下車尋找等動作，即逕行離去，足認其稱當時意在入內找廁所實屬虛詞，應認預備作案之前（4時17分許）由林○○、庚○○各自騎車，2車分頭探查加油站內人力及戒備情狀，預作行劫之準備。再者，少年林○○及被告丁○○於庚○○強盜時，確實在加油站外等候，站立位置可以看到加油站內動靜，嗣看到庚○○、丙○○等人行劫後很快騎車自加油站出來，就自己騎回飯店，回去後有向庚○○、乙○○拿取搶得的現金800元乙節，亦據少年林○○於原審到庭結證屬實（見原審94年8月19日審判筆錄，原審卷㈡第92頁以下），若被告丁○○等人確於事前已知情同行人將有行搶舉動，且均已表明嚴正拒絕參與行搶態度，為何於同行之人行動之際，卻不避嫌仍佇立加油站外等候，而不逕行離去，所辯與常理亦有未合，足認被告丁○○確有參與探查站內防備情況及共同強盜時在加油站出口外把風乙節。又台灣高雄少年法院就少年林○○強盜部分，雖另案為不另為不付保護處分之諭知，已如前述，然少年犯刑事案件與普通刑事案件由不同審判權法院所管轄，各管轄法院自行調查證據後，各本其心證認定事實、適用法律，所為見解並不當然拘束其他法院，尤以少年事件處理法之立法目的係兼顧少年將來成長、人格發展之展望性，調查程序進行尚另有規定，本院自得對被告丁○○部分自行認事用法，而不受少年法院裁判之拘束，併此敘明。末查，被告丁○○與少年林ＯＯ竊取機車部分，業經自白如前，核與少年林ＯＯ供述相符，堪予採信屬實。
⒌被告乙○○於偵查中結證之證詞及證人甲○○之供詞，其
證據力如何？是否可採？被告乙○○於偵查中已供認丁○○、丙○○對本件知情行搶，然其於原審審理中結證屢稱：「丁○○與林ＯＯ沒有合意行搶。」等語，對之前供述略謂：「偵查中因認為他要我擔案件，所以我就說他們（丁○○、丙○○）知情，然後到法院我想說沒有必要害他們，才改口陳述他們不知情。」等語（見同前筆錄、原審卷㈡第19頁），惟共同被告間本有利害衝突相反關係，所為供述案情每有迴護、相互推卸罪行情形發生，然被告乙○○與其餘3人於偵查中，係在94年1月27日末次偵查庭後始由檢察官當庭諭知解除被告3人及庚○○之禁見，業經公訴人查證屬實（見原審94年2月3日訊問筆錄，原審卷㈠第40頁），則被告乙○○於同年1月20日偵查中結證之詞，係在隔離訊問下所為陳述，無從與其他被告或證人有勾串供詞之可能，亦無可能知道其餘被告2人對自己如何供述，自然於陳述時少受干擾，且其於94年1月15日內勤初訊時亦供稱：「丁○○跟林ＯＯ負責在加油站外面把風。」，與偵查中結證之詞較能相符（見偵查卷第3頁內勤訊問筆錄；又本段屬對人之供述信憑性的論述，屬自由證明事項，應無傳聞法則適用），此時陳述自較有可信之情狀，是以認其於偵查中結證之詞較可採信。另外，證人甲○○供述被告丁○○、丙○○等人借車行搶及分贓等涉案部分，於原審審理及偵查中前後供述一致，且均經具結擔保供述信憑性，所述核又與被告乙○○於偵查中結證之詞相符，堪以採信。至證人甲○○於本院95年1月4日審理時對於案發當時之情節大都不記得（見本院卷第147頁至第149頁），或許是時間太久或當時有服用搖頭丸等因素影響，故不記得，此亦人之常情，不得因此而為有利於被告之認定，併此敘明。
⒍按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體施
以足至抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。另按是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度臺上字第2132號判決要旨參照）。查被告乙○○等人攜帶鋁棒並對被害人己○○頭部、腰背等處接續揮擊，已足造成被害人己○○心理極端畏懼，對被害人己○○之生命、身體安全均已產生立即、急迫之危害，堪認係前開所稱之「強暴」行為；另被告等人犯罪時間，係選定凌晨時間，屬加油站內留守看顧人力有限之離峰時段，對被害人施強暴行為，依當時客觀環境觀察，自足以壓抑前開被害人之意思自由，而達不能抗拒之程度，亦予堪認定。
（三）綜上所述，被告丙○○、丁○○與乙○○等人就強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，被告等結夥3人以上攜帶兇器，以強暴方法共同強盜財物及乙○○起意傷害部分，均事證明確，被告等強盜犯行，均堪認定。
三、（一）按結夥3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，而把風行為在排除犯罪障礙，俾成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第2201號判決）。查本件除被告乙○○持鋁棒對被害人己○○施以強暴行為，被告庚○○著手強取財物，被告丙○○亦在場持銳器助勢，被告丁○○及少年林ＯＯ則在加油站入口外把風等候，均屬基於為自己正犯意思，而分擔構成要件行為之實施，渠等均應計入結夥人數。是以，被告乙○○等人前開犯行應已該當加重強盜罪之構成要件無訛。（二）刑法攜帶兇器強盜罪所謂之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以實際使用為必要。是被告乙○○、丙○○強盜時分別持以使用鋁棒、扳手，雖均未扣案，然鋁棒係金屬製物體，一端鈍重，自對人之生命、身體具有威脅性，又被告乙○○持以對被害人己○○揮擊，被害人己○○果致受有前開傷勢，亦足認鋁棒係於強盜時供兇器使用，另扳手1把係白鐵製，長約20公分，尾端把手圓柱型，前端呈扁平狀尖銳，業經被告丙○○在原審審理中陳述明確（參見原審94年3月18日審判筆錄第37頁，原審卷㈡第43頁），並經原審勘驗現場鑑視錄影帶及翻拍照片屬實，此有原審94年7月22日勘驗筆錄1份在卷可憑（參見原審同上筆錄），均足認渠所持之鋁棒、扳手，均足以對人之生命、身體構成危害，自均屬兇器。（三）犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，如經合法告訴且與強盜罪有方法、目的之牽連關係，即應依刑法第55條之規定處斷（最高法院91年度臺上字第1441號、第5201號判決要旨參照）。是依上揭所述，被告乙○○於前揭強盜事實中，係趁被害人己○○加油屈身不及防備之際，猝然亮出鋁揮擊被害人頭、腰背部數下，致使被害人不能抗拒，而非行搶之始與被害人發生拉扯間始為強暴行為，被害人成傷當非屬於實施強暴行為過程中之當然結果。（四）被告乙○○、丙○○、丁○○等3人共同強盜他人財物中，由乙○○、丙○○分別攜帶持客觀上具有足以威脅人身體、生命危險性之鋁棒、扳手，而由乙○○揮擊被害人之強暴手段，致被害人不能抗拒，庚○○等人著手強取被害人身上及加油站內財物，另夥同被告丙○○持尖器在旁助勢，被告丁○○、少年林○○在站外接應把風等節，分別有刑法第
321條第1項第3款、第4款之攜帶兇器、結夥3人以上情節，故核被告乙○○、丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第
330條第1項之結夥3人以上、攜帶兇器加重強盜罪，又被告乙○○故意傷害被害人己○○之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告乙○○、丙○○、丁○○與庚○○、少年林○○，就上開加重強盜犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（對傷害部分，其餘被告尚無法認知當然發生此結果，亦未據檢察官提起公訴，未論共同正犯）。又被告乙○○對被害人先後揮擊頭部、腰背部數次，係基於同一傷害犯意接續為之，應僅論以實質上一罪，且被告乙○○傷害、加重強盜犯行間，有方法、目的之牽連關係，依刑法第55條規定，應從一重之加重強盜罪論處。被告丁○○與少年林○○竊取機車後，供作強盜作案時騎乘交通工具，另犯刑法第320條第1項之竊盜罪，並與少年林○○就竊盜部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，又所犯竊盜機車與加重盜犯行間，有方法、目的之牽連關係，應從一重加重強盜罪論處，公訴人雖未就竊盜犯行提起公訴，惟本院認2罪間有裁判上一罪關係，自得併予審酌。被告乙○○、丙○○分別為72年8月15日、00年0月00日出生，行為時（94年1月14日）為成年人，與少年林○○共同實施犯罪，自均應適用兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定，加重其刑。又被告乙○○前於91年間因竊盜案件，經原審法院先後以91年度雄簡字第506號、91年度簡字第1112號分別判處有期徒刑4月（原宣告緩刑經撤銷）、5月確定，經合併執行其刑後，於93年11月26日縮刑期滿執行完畢；另被告丙○○前於89年間因妨害性自主案件，經台灣屏東地方法院以89年度訴字第254號判處有期徒刑5月確定，於93年1月21日執行完畢等節，均有台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條規定，均遞加重其刑。另共同被告丁○○為00年00月00日出生，犯案時尚未滿20歲而非成年人，與兒童及少年共同實施犯罪之要件有間，自無依同此規定加重其刑，核此敘明。
四、原判決就被告乙○○、丙○○、丁○○部分，以被告乙○○、丙○○、丁○○罪證明確，因予適用兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第330條第1項、第277條第1項、第55條、第47條、第37條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，並審酌被告等
3人均適值青年，不知憑正當方式取財，竟為貪取非份財物，而於夜間趁他人警覺力較弱之際，以結夥持械方式行劫，並逞兇毆傷被害人，手段惡劣，嚴重危害社會平和秩序，搖憾民眾對治安改善殷望，被告乙○○持鋁棒鈍器動手對被害人己○○實施強暴行為，致被害人受有頭手部非輕傷害，被告丙○○事前提供兇器、事中並持銳器在旁接應助勢，所涉犯行較為重大，被告丁○○事前探查現場、事中在站外把風等候，分工參與犯行較輕，又犯後被告乙○○因罪證明確，坦承犯行，惟就行搶動機形成、得款分贓等細節事實仍未據實陳述，被告丙○○、丁○○飾詞否認犯行之態度，又被告乙○○犯後就傷害犯並未與被告達成和解等一切情狀，各量處被告乙○○、丙○○各有期徒刑8年，被告丁○○有期徒刑7年2月，又依被告等之犯罪性質，與社會治安有重大危害，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權4年；且敘明供本件犯行所用之鋁棒1支及鋼製扳手1把，均為被告丙○○所有，業據其於原審審理中供述屬實，又係供強盜犯罪所用之物，雖均未扣案，然無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收之。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照），查上開作案兇器鋁棒屬被告丙○○所有，如上所述，然因被告乙○○、丁○○就持鋁棒後共同強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，已如前述，是依上揭說明，均於各被告主文科刑諭知後併予宣告沒收鋁棒1支，另對被告丙○○部分，併予沒收扳手1支。另扣案之刀械1把，係乙○○等人於案發翌日與人鬥毆另案所扣得，無法證與本案犯罪事實有直接關係，自不併予宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告乙○○上訴意旨，以量刑過重為由，被告丙○○、丁○○上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，均指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年1月27日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年1月27日
書記官王婉蓉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第321條第1項第2、3款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥3人以上而犯之者。刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。