裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1279號刑事判決
裁判日期：民國95年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1279號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2188號中華民國94年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退偵字第343號、
93年度偵字第10128號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑。褫奪公權終身。
扣案如附表一編號1及附表三編號1之第一級毒品海洛因、附表二編號1電子秤及附表三編號2夾鏈袋（均殘留微量之第一級毒品海洛因），均沒收銷燬之；扣案上開毒品之外包裝及附表一編號2-4之行動電話、附表二編號2-9之行動電話，均沒收。販賣第一級毒品所得財物新台幣壹萬柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑 陸年 。扣案之如附表一編號1之第一級毒品海洛因沒收銷燬之。
事實
一、乙○○於民國（以下同）86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以89年度上訴字第589號判處有期徒刑9年，復經最高法院以89年度台上字第6716號駁回上訴而告確定，嗣因病停止執行（不構成累犯），竟仍不知警惕悔改，明知海洛因為第一級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於93年1月間某日，先由乙○○在高雄市○鎮區○○路某處之公園內，以新臺幣（下同）2萬元之價格，向姓名、年籍不詳，綽號「 阿忠 」之成年男子販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，自93年1月間某日起同年3月中旬止，以所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，以每小包毒品海洛因0.2公克500元、每小包毒品海洛因0.4公克1,000元之價格，經與買主約定購買毒品海洛因之數量及交貨時間、地點後，乙○○即搭乘知情之成年不詳姓名者駕駛之小客車，共同攜帶第一級毒品海洛因至約定地點，先由買者將金錢交付予乙○○後，再由乙○○於自小客車內，將毒品海洛因交付予買者之方式，連續販賣毒品海洛因，其間乙○○販賣毒品海洛因之對象、時間、地點如下：
㈠、 葉明仁 於93年2月間之不詳時間，以前開聯絡方式，連續在高雄市○鎮區○○路某處，以每小包500元之價格，向乙○○購買第一級毒品海洛因，前後共計2次，合計價款為1,00
0元。
㈡、 陳葆霖 於93年1、2月間之不詳時間，以前開聯絡方式，連續在高雄市○○路與三多路口某處，以每小包500元之價格，向乙○○購買第一級毒品海洛因1次，及以每小包1,000元之價格，向乙○○購買第一級毒品海洛因1次，前後共計
2次，合計價款為1,500元。
㈢、 陳文川 於93年2、3月間之不詳時間，連續在高雄市○鎮區○○路與永豐路口某處，以每小包海洛因500元之價格，向乙○○購買第一級毒品海洛因1次，及以每小包1,000元之價格，向乙○○購買第一級毒品海洛因1次，前後共計2次，合計價款1,500元。
㈣、 楊國宏 於93年1、2月間之不詳時間，連續在高雄市○○路、三多路之某處，以每小包海洛因500元之價格，向乙○○購買毒品海洛因8次，又以每小包海洛因1,000元之價格，向乙○○購買第一級毒品海洛因1次，及以每小包海洛因2,
000元之價格，向乙○○購買第一級毒品海洛因1次，前後共計10次，合計價款7,000元。
㈤、 蔡崇博 於93年2月間之不詳時間，連續在高雄市○○路、保泰路、福祥路等處，以每小包500元之價格，向乙○○購買第一級毒品海洛因，前後共5次，合計價款2,500元。
㈥、 陶美梅 於93年2月間之不詳時間，連續在高雄市○○路與光華路口某處，以每小包1,000元之價格，向乙○○購買第一級毒品海洛因，前後共3次，合計價款3,000元。
㈦、 林樁 富於93年2月間之不詳時間，連續在高雄市○○路某處，以每小包500元之代價，向乙○○購買第一級毒品海洛因
2次，共得款1,000元。嗣於93年3月18日16時30分許，乙○○囑由知情之甲○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載其外出欲販賣海洛因，甲○○即基於共同意圖販賣而持有如附表一編號1之海洛因及乙○○持有編號2、3、4供乙○○聯絡用之手機，並載同乙○○外出欲販賣該第一級毒品海格因，車行至高雄市○○路與四維路口攔截查獲，並於上開自小客車之右前座腳踏板處，扣得上開毒品海洛因及手機，並經徵得乙○○同意，警員前往乙○○位在高雄市○○區○○○路320之1號7樓住處執行搜索，並扣得如附表二所示之物。
二、乙○○復承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，為圖獲取不法利益，於93年5月間某日，在高雄市○○路、凱旋路口某公園內，以35，000元之代價，向姓名年籍不詳，年約50餘歲，綽號「姊仔」之女子，販入第一級毒品海洛因（驗後合計淨重9.18公克，空包裝重8.23公克，純度77.84%，純質淨重7.15公克），其中毛重0.9公克之第一級毒品海洛因6包，係由「姊仔」之人分裝完畢，其餘則由乙○○在其位於高雄市○鎮區○○街○○號住處，將之分裝成毛重0.3公克之海洛因19包、毛重2.2公克之海洛因1包、毛重1.2公克之海洛因2包、毛重0.4公克之海洛因1包及毛重0.2公克之海洛因1包，伺機出售。嗣為警於93年5月17日上午12時許，持法院核發之搜索票，前往乙○○上開汕頭街住處執行搜索，並扣得如附表三所示之物。
三、案經高雄市政府警察局移送及經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告乙○○否認販賣毒品海洛因、被告甲○○否認共同意圖販賣而持有海洛因，被告乙○○辯稱：我沒有販賣第一級毒品海洛因，扣案如附表三編號1所示之海洛因，是我向「姊仔」之人購買後，供作自己吸食用的，不是要販賣的云云；被告甲○○辯稱：乙○○常去醫院，我是開車載乙○○到醫院，未載他去賣毒品，當天我剛開車，要載乙○○到醫院，我剛到，乙○○門剛打開車門，警察就圍過來，一陣混亂就有人掉一包東西在腳踏板那裡，我不知道那包東西是海洛因云云。惟查：
（一）被告乙○○於警詢中亦坦承：我自93年1月初開始販賣海洛因，警方查扣如附表一編號1號所示之海洛因，是我在高雄市○鎮區○○路公園內，向綽號「阿忠」之人所購買，另扣案如附表一編號2-4號所示之行動電話共3支，是我所有，用來作為販賣毒品海洛因之聯絡工具，我販賣毒品之方式，係由買者打電話給我，再由我指定在高雄市某一特定地點交易，其中0.4公克及0.3公克裝的海洛因，每包以1,000元販售，0.2公克裝的海洛因，每包則以50
0元販售等語（見警①卷第3-6頁），另被告乙○○於原審準備程序中經訊問時亦認罪供稱：「我承認有販售海洛因，我從今年過完年1月底、2月初，曾經賣給葉明仁、陳葆霖、陳文川、楊國宏、蔡崇博等人，我都是騎乘機車或開車，都約在高雄市某處交付毒品」等語，並坦承扣案海洛因64小包是準備販賣的（見93年9月13日原審準備程序筆錄，即原審卷第53、57頁），衡以販賣第一級毒品係處死刑或無期徒刑之罪，且被告乙○○前因販賣第一級毒品罪，經本院以89年度上訴字第589號判處有期徒刑9年，復經最高法院以89年度台上字第6716號駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，顯見被告乙○○對販賣第一級毒品海洛因係屬重罪一情，自當清楚明悉，卻仍前後於警詢及原審供承確有販賣第一級毒品等語，足見前述自白其係經被告乙○○過深思熟慮後所為之供詞，被告乙○○應有販賣毒品情事。
（二）證人葉明仁於警詢中陳稱：「（問：你每次向乙○○購買多少毒品？）每次以500元購買1小包海洛因毒品」、「我以0000000000打電話聯絡乙000000000000、0000000000等，他指定地點大○○○鎮區○○路○○路口巷內，他坐在車上，我把錢交給他後， 楊某 再把毒品交給我」等語（見高雄市政府警察局高市警刑偵八字第09300號卷（下稱警②卷）第107、108頁），另被告乙○○於原審準備程序中亦坦承曾經賣海洛因給葉明仁，已如前述，本院審理時被告乙○○對於證人葉明仁於警訊中之陳述亦不爭執（見95年1月17日本院審判筆錄，即本院卷第182頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，證人葉明仁於警訊之陳述自得採為証据。又依證人葉明仁前開陳述，認被告乙○○連續販賣第一級毒品海洛因予葉明仁共計2次，得款1,000元。
（三）證人陳葆霖於警詢中陳稱：我從93年1月開始，向乙○○購買海洛因，大約2、3次，每次500元或1,000元，我以0000000000號行動電話與乙○○之0000000000號行動電話聯絡後，由乙○○指定地點約在高雄市○路段上，他坐在車上，我把錢交給乙○○後，乙○○再將海洛因交給我等語（見警②卷第120、121頁）；其於偵查中陳稱：「（問：買過幾次？）2次」、「何時買的？）今年1月至
2月」、「（問：每次買多少錢？）500到1,000」、「（問：在何處買的？）在光華路與三多路口」等語（見93年度核退偵字第343號卷（下稱核退偵卷）第26頁），及於原審陳稱：「我毒品是向乙○○購買的，我當時在偵查中所言都是實在，沒有作偽證」等語（見原審卷第129頁），本院審理時證人陳葆霖改稱：賣的人車窗只搖下來一點點，沒有看清楚是何人等語（見本院卷第102頁），因證人陳葆霖於警訊及偵查中已明確表示有向乙○○買海洛因，被告乙○○於原審準備程序中經訊問時亦坦承有販售海洛因予陳葆霖，是證人陳葆霖於警訊及偵查中之陳述有特別可信情事，依刑事訴訟法第159條之2、第159條之
1第2項規定，證人陳葆霖於警訊及偵查中之陳述自得採為証据。又證人陳葆霖於本院審理中陳稱：確實有買過2次海洛因等語（見本院卷第103頁），是被告乙○○連續販賣第一級毒品海洛因予陳葆霖共計2次，分別為500元及1,000元，共得款1,500元。
（四）證人陳文川於警詢中證稱：「曾於93年2、3月間，以我之0000000000電話，向乙○○所有之0000000000，向他購買2次毒品，每次以500元或1,000元向他購買毒品」、「我以0000000000打電話聯絡乙000000000000電話，他指定地點大○○○鎮區○○○○○路口，他坐在車上，我把錢交給他後，楊某再把毒品交給我」等語（見高雄市政府警察局高市警刑偵八字第09300號卷（下稱警②卷第13
0、131頁），陳文川於偵查中仍陳稱：我於93年2月間，在高雄市○○路與瑞北路口，向被告乙○○購買過毒品海洛因2次，每次為500至1000元等語（見核退偵卷第27頁），及於原審證稱：「（問：向乙○○買過幾次海洛因？）2次，每次500元或1,000元」、「電話聯絡交易地點」等語（見原審卷第134頁），被告乙○○對於證人陳文川於警訊及偵查中之陳述亦不爭執，依刑事訴訟法第15
9條之5第2項之規定，證人陳文川於警訊及偵查中之陳述自得採為証据。又証人陳文川於本院審理中仍陳稱：「（問：93年2、3月間，有無以你的行動電話0000000000打乙○○的行動電話0000000000，向他購買2次毒品，每次以500元或1000元向他購買毒品？）答：是的」「（問：行動電話0000000000是否你在使用的？）答：是的」「（問：你如何知道乙○○的行動電話0000000000號？）答：我不知道是否乙○○的電話，是朋友抄給我的」「（問：打這隻行動電話就可以買了？）答：是的」「（問：
用這隻電話買過幾次？）答：2次」「（問：每次多少錢？）答：1次500元、1次1000元」等語（見94年12月27日本院審判筆錄），足認被告乙○○連續販賣第一級毒品海洛因予陳文川共計2次，分別為500元及1,000元，共得款1,500元。
（五）證人楊國宏於偵查中證稱：「（問：你有無跟乙○○買過海洛因？）有」、「（問：買過幾次？）10幾次」、「（問：何時買的？）3、4個月前開始買的」、「（問：每次買多少錢？）500到1,000、2,000元」、「（問：在何處買的？）在保泰路或三多路」等語（見核退偵卷第28頁），因被告乙○○前曾於原審準備程序中經訊問時亦坦承有販售海洛因予楊國宏，是證人楊國宏於偵查中之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人楊國宏偵查中之陳述自得採為証据。本院審理時證人楊國宏仍陳稱：「（問：曾經向被告乙○○買過海洛因10幾次？）答：那是警察監聽我的行動電話，說那是乙○○」「（問：如何跟乙○○聯絡買毒品？）答：打電話」「（問：何時開始向乙○○買？）答：93年2、3月間向乙○○買」「（問：買幾次？）答：10幾次，1星期買1、2次」等語（見94年12月27日本院審判筆錄）。因證人楊國宏無法確定其向被告乙○○購買毒品海洛因之正確地點及價格，依罪疑惟輕原則，本院認被告乙○○連續販賣第一級毒品海洛因予陳文川共計10次，其中1次為2,000元，1次為1,00
0元，其餘8次為500元，共得款7,000元。
（六）證人蔡崇博於原審陳稱：我向被告乙○○購買過毒品海洛因共計5次，每次約500元等語（見原審卷第130頁），被告乙○○於原審準備程序中經訊問時亦坦承曾經賣海洛因給蔡崇博，已如前述，亦足認被告乙○○連續販賣第一級毒品海洛因予蔡崇博共計5次，每次均為500元，共得款2,500元。
（七）證人陶美梅於警詢中證稱：「大約從93年2月開始（向被告乙○○購買毒品海洛因），大約購買3次毒品」、「（每次）以1,000元購買1小包」等語（見警②卷第89頁），陶美梅於偵查中仍證稱：我向被告乙○○購買過毒品海洛因2、3次，1次買1,000元，都約在高雄市○○路與光華路口等語（見核退偵卷第19頁），本院審理時被告乙○○對於證人陶美梅於警訊及偵查中之陳述亦不爭執（見
95年1月17日本院審判筆錄，即本院卷第182頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項、第159條之1第2項之規定，證人陶美梅於警訊及偵查中之陳述自得採為証据。又依證人陶美梅前開陳述，可認被告乙○○連續販賣第一級毒品海洛因予陶美梅共計3次，每次均為1,000元，共得款3,000元。
（八）證人 林樁富 於警詢中證稱：「大約從93年2月開始（向被告乙○○購買毒品海洛因），大約購買3次毒品」、「（每次）以500元購買1小包」等語（見警②卷第80頁），林樁富於偵查中仍證稱：我向被告乙○○購買過毒品海洛因2、3次，1次買1,000元，都約在高雄市○○路與光華路口等語（見核退偵卷第19頁），林樁富於原審證稱：「我向他（被告乙○○）購買過2次（海洛因），每次50
0元」、「當時是在高雄市○○路買的」、「我電話約定地方，乙○○搖下車窗，我拿錢給他，他拿毒品給我」等語（見原審卷第131頁）。本院審理時證人林樁富改稱：
賣我的人車窗開的很小，沒有看到賣我的人等語（見本院卷第104頁），因證人林樁富於警訊及偵查中已明確表示有向乙○○買海洛因，被告乙○○於原審準備程序中經訊問時亦坦承有販售海洛因富，是證人林樁富先前於警訊及偵查中之陳述有可信情事，依刑事訴訟法第159條之2、第159條之1第2項規定，證人林樁富於警訊及偵查中之陳述自得採為証据。因證人林樁富前後證述有關向被告乙○○購買海洛因之次數不一，依罪疑惟輕原則，應認證人林樁富於原審之證述較為可採，被告乙○○係連續販賣第一級毒品海洛因予林樁富計2次，每次均為500元，共得款1,000元。
（九）證人林樁富以0000000000號行動電話、證人陶美梅以0000000000號行動電話、證人蔡崇博以0000000000號行動電話、證人葉明仁以0000000000號行動電話、證人陳葆霖以0000000000號行動電話、證人陳文川以0000000000號行動電話及證人楊國宏以0000000000號行動電話，分別於93年2月間，與被告乙○○所使用之0000000000號行動電話通聯購買毒品海洛因之事實，除據證人葉明仁、陳葆霖、陳文川、蔡崇博、陶美梅、林樁富於警詢、偵查中證述明確外，復有通聯紀錄共7紙（分別見警②卷第86、94、104、
112、125、139、142頁，另其通訊號碼及通話內容並見本院卷第163至171頁整理之資料）及臺灣高雄地方法院檢察署93年2月27日之雄檢楠監字第13號通訊監察書1紙（見93年度偵字第6133號卷第27頁）在卷可憑，另證人葉明仁、陳葆霖、陳文川、蔡崇博、陶美梅、林樁富於警詢時，經警提示被告乙○○之檔案照片予其等指認結果，其等均指證稱均係向被告乙○○購買毒品一情，分別有經上開證人指認並簽名、按捺指印之被告乙○○檔案照片共
6紙（見警②卷第83、95、103、113、126、134頁）存卷可資佐證，足認證人葉明仁、陳葆霖、陳文川、蔡崇博、陶美梅、林樁富、楊國宏等人上開證述有關其等先以電話與被告乙○○聯絡欲購買毒品，經由被告乙○○指定地點後，雙方前往該指定地點交易毒品等語，應堪採信，是被告乙○○確有販賣毒品海洛因予證人葉明仁、陳葆霖、陳文川、蔡崇博、陶美梅、林樁富、楊國宏甚明。
（十）被告乙○○於93年3月18日，為警查扣之白色粉末64包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重7.39公克（空包裝重12.65公克），純度73.94%，純質淨重5.46公克；又警方於93年5月17日，在被告乙○○位於高雄市○鎮區○○街○○號住處，查獲之白色粉末30包，經法務部調查局送驗後，亦均含第一級第
6項毒品海洛因成分，合計淨重9.18公克（空包裝重8.23公克），純度77.84%，純質淨重7.15公克等情，分別有該局93年4月19日、93年7月20日之調科壹字第220016989、000000000號鑑定通知書各1紙在卷可憑（分別見93年度偵字第6133號卷第43頁、93年度偵字第10128號卷第27頁）；另扣案如附表二編號1、附表三編號2所示之電子秤1台、夾鏈袋3只，經送驗之結果，均呈海洛因陽性反應一情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9月7日、93年9月21日出具之報告編號9309-19、0000-000號檢驗報告各1紙在卷足憑（見原審卷第42、75頁），堪認被告乙○○確有以該電子秤分裝毒品海洛因後，所販賣予證人葉明仁、陳葆霖、陳文川、蔡崇博、陶美梅、林樁富、楊國宏者，均確為第一級毒品海洛因無訛。
（十一）被告乙○○辯稱扣案如附表三編號1所示之毒品海洛因30包，係供己施用云云，而其於93年5月17日為警查獲時，經警採集之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，固有高雄市立凱旋醫院93年5月26日之高市凱醫檢字第1880號煙毒尿液檢驗報告1紙（見93年度偵字第10128號卷第24頁）在卷可憑。惟查：⑴該次為警查扣之海洛因粉末達30包，共9.18公克，數量非少，價值不菲，此與一般施用毒品之人通常不會一次投注巨額金錢，購買大量毒品之情，顯然不同；⑵參以該次查獲之毒品海洛因毛重0.9公克者，有6包，毛重0.3公克者，有19包，該
19包毛重0.3公克之海洛因，係由被告乙○○將「姊仔」交付之0.9公克裝海洛因改分裝而成等情，亦據被告乙○○於警詢中所自承（見高雄市政府警察局三民第一分局高雄市警三（壹）分三字第0930009154號卷（下稱警③卷），第3頁），復有扣押物品目錄表1紙及查獲照片6幀在卷可憑（見警③卷第9頁、12-14頁），應堪認定。衡情倘被告乙○○所持有之毒品海洛因僅係供個人施用，實無將之如此精確分裝之必要，是被告乙○○購入上開海洛因之目的，顯係意圖供販賣之用甚明，被告辯稱係為供己施用而購入上開毒品云云，不足採信。又對照被告乙○○於93年3月18日為警查扣得如附表一編號1所示毒品海洛因之分裝情形，其中12小包為毛重0.4公克，15小包為0.3公克，34小包為0.2公克，另該0.3公克裝之毒品海洛因，被告乙○○係以1,00
0元販售，該0.2公克裝之毒品海洛因，則以500元販售之事實，亦據被告乙○○所自承（見警①卷第3頁），並有扣押物品目錄表1紙（見警①卷第21頁）在卷足憑，而被告乙○○供承上開扣案毒品係為供販賣用，亦如前述，則依被告乙○○上開2次為警查扣得之毒品分裝方式以觀，被告乙○○概以0.3公克為單位分裝，顯見第二次為警查扣得如附表三編號1所示之毒品海洛因，亦係被告乙○○為供販賣之用，而非單純供己施用甚明。
（十二）按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告乙○○與購毒者即證人葉明仁、陳葆霖、陳文川、蔡崇博、陶美梅、林樁富、楊國宏等人並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒重刑風險而與之交易毒品，是被告乙○○確有販賣海洛因圖利之意圖甚明。再依證人葉明仁、陳葆霖、陳文川、蔡崇博、陶美梅、林樁富、楊國宏上開證述，被告乙○○販賣第一級毒品海洛因所獲取之利潤，共計17,500元（計算式為：1,000+1,500+1,500+7,000+2,500+3,000+1,000=17,500）。事証明確，被告乙○○於本院審理時翻異前詞，所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
（十三）警員 賴春樹 於原審陳稱：「車子開到乙○○中山路的住所，乙○○上車，我們聽到有人要買毒品，我們跟蹤在中山、四維路口攔截，我們攔截時候還沒看到乙○○販賣毒品給他人，攔截下來後，我們在車上查扣到海洛因毒品」「（問：查扣的毒品在車上哪查到﹖）答：車子右前座腳踏板查到毒品」等語（見94年3月29日原審審判筆錄，即原審卷第120頁）；又在甲○○所駕上開自小客車右前座腳踏板處，扣得之如附表一編號1之海洛因64小包粉末經鑑定係海洛因，已如前述，因當天警察監聽時有聽到有人要買毒品，而其數量達64小包非少，被告甲○○在駕駛座應可看見該批毒品海洛因，則被告甲○○應知悉乙○○所持有之毒品是要供販賣之用，其應有共同意圖販賣而持有該毒品之行為，其所辯：乙○○門剛打開車門，警察就圍過來，一陣混亂就有人掉1包東西在腳踏板那裡，不知道那包東西是海洛因云云，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、查海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款定有明文，依法不得非法持有及販賣。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，參諸最高法院25年非字第123號判例、88年度台上字第3898號判決意旨自明。故核被告乙○○之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。公訴人雖認被告甲○○駕車載乙○○販賣海洛因予葉明仁、陳葆霖、陳文川、楊國宏、蔡崇博等人施用，認被告甲○○與乙○○共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第一級毒品罪，惟查被告甲○○是於93年3月10日起才開車載乙○○，此經被告甲○○於警訊及本院審理時陳明，而前述葉明仁、陳葆霖、陳文川、楊國宏、蔡崇博等人向乙○○購買毒品，是93年1、2月間之事，也無証据証明被告甲○○駕車時乙○○已售出毒品，尚難論被告甲○○以共同販賣第一級毒品罪，僅能論以該次共同意圖販賣而持有
64小包第一級毒品罪，此部分起訴法條應予變更。被告甲○○與乙○○共同意圖販賣而持有前述64小包毒品，此部分有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯。被告乙○○搭乘知情之成年不詳姓名者駕駛之小客車，共同攜帶第一級毒品海洛因至約定地點出售予買者，乙○○與駕車者有犯意聯絡及行為分擔，亦係屬共同正犯。被告乙○○持有第一級毒品之低度行為已為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告乙○○多次販賣第一級毒品海洛因，時間緊接、手法相同，係犯構成要件相同之罪，顯基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論。被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予證人陶美梅、林樁富部分，雖未據公訴人提起公訴，惟此部分與前述論罪部分部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告甲○○僅國中畢業，智識程度不高，係受乙○○使喚為之開車，才犯本件共同意圖販賣而持有毒品罪，且其犯罪無所得，其犯罪情狀尚堪憫恕，縱處以法定最低刑（有期徒刑10年）仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。至被告乙○○係主犯，前因販賣毒品罪，經最高法院判處有期徒刑9年確定，尚未執行，業如前述，仍不知悔悟，再為本件販賣毒品罪，且其販賣毒品海洛因之時間非短，次數尚多，嚴重破壞社會治安及戕害國人身心，於客觀上實不足以引起一般同情，難認被告乙○○有何情堪憫恕之事實，無從據依刑法第59條規定酌予減輕其刑，附此敘明。
三、原審就乙○○部分予以論科，固非無見，惟查：（一）被告乙○○因生病行動不便，需有他人為之駕車，才得以赴與買者約定之地點完成毒品交易，其於93年1、2月間之販賣毒品，係由知情之不詳姓名之成年人為之開車到現場才完成毒品交易，原審未論以共犯，而僅認是乙○○單獨所為，尚有未洽。（二）被告甲○○知悉乙○○販賣毒品，仍為之開車欲外出交易，對車內查獲之64小包海洛因應是共同持有，原審未論以甲○○共同意圖販賣而持有64小包第一級毒品罪，亦有未洽。檢察官上訴指摘原審判決被告甲○○無罪不當，為有理由，被告乙○○上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告乙○○明知海洛因之成癮性，猶販售第一級毒品海洛因圖利，戕害他人身心健康，危害社會治安至鉅，惟念其犯後坦承部分犯行，及其販賣海洛因之次數、數量，被告甲○○智識程度不高，係受乙○○使喚為之開車，才犯本件共同意圖販賣而持有毒品罪，且其犯罪無所得等一切情狀，爰就被告乙○○部分仍依原判量處無期徒刑，並依刑法第37條第1項規定，併予宣告褫奪公權終身；就被告甲○○部分量處有期徒刑6年。
扣案如附表一編號1、附表三編號1所示之第一級毒品海洛因，附表二編號1所示電子秤上及附表三編號2夾鏈袋上所附著之海洛因無法剝離，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至於送驗耗損之海洛因既已滅失，自無宣告沒收銷燬之必要。附表一編號2-4、附表二編號2-
9所示之行動電話，均為被告乙○○所有，且係供本案販賣毒品犯罪所用之物，爰依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收。被告乙○○因犯本罪所得之財物計17,500元，業如前述，依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，又該犯罪所得並未扣案，如全部或一部不能沒收時應以其財產抵償之。至扣案如附表一編號5所示之現金1,600元，被告乙○○於原審辯稱：93年3月18日為警查獲時，尚未開始販賣毒品海洛因，該扣案之1,600元，不是販毒所得等語，又證人即當時查獲之警員賴春樹於原審陳稱：「3月18日當日，我們沒有看到乙○○與人交易毒品」等語（見原審卷第120頁），足見被告乙○○於93年3月18日為警查獲之時，尚未開始販賣毒品海洛因，該扣案之1,600元，非屬被告乙○○之販毒所得，公訴人認此部分1,600元為販毒所得，容有誤會，該1,
600元非屬被告乙○○之販毒品所得，業如前述，爰不併為沒收之諭知。又扣案如附表三編號3、4所示未使用過之注射針筒10支及第二級毒品甲基安非他命1包，均與本案被告乙○○販賣第一級毒品海洛因無涉，亦不併為宣告沒收，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年1月27日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年1月27日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一（93年3月18日在高雄市○○路、四維路口攔截查扣）┌──┬─────────┬──────────────┬────┬─────┐│編號│名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│1│第一級毒品海洛因│64包（驗後合計淨重7.39克，空│乙○○│在ZO-4809││││包裝重13.65公克，純度73.94%││號自小客車││││，純質淨重5.46公克）││右前座腳踏││││││板處查獲│├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│2│摩托羅拉牌V60型號│1支│乙○○│同上│││行動電話││││├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│3│諾基亞牌3310型號行│1支│乙○○│同上│││動電話││││├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│4││1支│乙○○│同上│││諾基亞牌8250型號行││││││動電話││││├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│5│新臺幣1,600元││乙○○│乙○○身上│└──┴─────────┴──────────────┴────┴─────┘附表二（93年3月18日在高雄市○○區○○○路○○○○○號7樓查扣）┌──┬─────────┬──────────────┬────┬─────┐│編號│名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│1│電子秤│1台│乙○○│呈海洛因陽││││││性反應│├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│2│諾基亞牌3310型號行│1支│乙○○││││動電話││││├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│3│諾基亞牌3315型號行│1支│乙○○││││動電話││││├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│4│諾基亞牌8310型號行│1支│乙○○││││動電話││││├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│5│易利信牌行動電話│1支│乙○○││├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│6│菲利浦牌行動電話│1支│乙○○││├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│7│APLUS牌行動電話│1支│乙○○││├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│8│TOPLUX行動電話│1支│乙○○││├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│9│摩托羅拉牌行動電話│9支│乙○○││└──┴─────────┴──────────────┴────┴─────┘附表三（93年5月17日在高雄市○鎮區○○街○○號查扣）┌──┬─────────┬──────────────┬────┬─────┐│編號│名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│1│第一級毒品海洛因│30包（驗後合計淨重9.18公克│乙○○│││││，空包裝重總8.23公克，純度││││││77.84%，純質淨重7.15公克）│││├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│2│摻含第一級毒品海洛│3只│乙○○│呈海洛因陽│││因之夾鏈袋│││性反應│├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│3│未使用過之注射針筒│10支│乙○○│呈海洛因、││││││甲基安非他││││││命陰性反應│├──┼─────────┼──────────────┼────┼─────┤│4│第二級毒品甲基安非│1包│乙○○│與本案無關│││他命││││└──┴─────────┴──────────────┴────┴─────┘