最高法院91年度台上字第730號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第730號刑事判決

裁判日期：民國91年02月06日

裁判案由：盜匪

最高法院刑事判決九十一年度台上字第七三○號
上訴人甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第一四五○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四八五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於民國八十六年十一月二十七日執行完畢，猶不知悔改。復基於意圖為自己之不法所有之犯意，於八十九年八月二十九日下午二時三十分許，由甲○○持其先前所購買外型酷似真槍之黑色玩具手槍一支（無殺傷力），先對遠從台南至屏東探訪之 楊忠敏 （經第一審判處有期徒刑貳年，緩刑 伍年 確定）與 陳信安 表示，其可以向以前之僱主 洪文雄 借款以招待楊忠敏與陳信安，遂由陳信安駕駛車號00｜９０９３號自用小客車搭載甲○○、楊忠敏，至屏東縣○○鄉○○村○○街○○○號之洪文雄養豬場處，陳信安甫至該處後，因友人電招而先行離開，甲○○則帶同當時尚不知情之楊忠敏進入洪文雄養豬場內之辦公室內，基於強盜之犯意，向洪文雄恫稱：楊忠敏與陳信安二人為死刑犯，要洪文雄拿出新台幣（下同）一百萬元供渠二人作為跑路費等語，楊忠敏明知甲○○所言不實，並係著手於強盜洪文雄之財物，竟基於幫助甲○○之犯意，未出言反駁甲○○，仍留於現場，回應甲○○脅迫洪文雄之言詞，俾便甲○○遂其強盜犯行。洪文雄以景氣不佳及身上並無那麼多現金之理由予以婉拒後，甲○○突從腰際取出前開玩具手槍，並當場拉該玩具手槍之滑套，向洪文雄咆哮稱：沒錢就將所有之車牌號碼00｜１６８９號之賓士轎車拿去典當云云，致洪文雄因此心生畏懼無法抵抗，同意以其所有之前揭車輛典借現金，並開車載坐於駕駛座旁前座之甲○○及坐於後座之楊忠敏，欲至屏東市○○路○○○號之聯合當鋪處典車借錢，於車輛行駛途中，與洪文雄討價還價時，甲○○向楊忠敏詢問對於洪文雄討價之意見，楊忠敏仍承前述幫助甲○○強盜之意，以點頭或搖頭表示對於金額之意見，而加深洪文雄對甲○○上開言詞之確信與恐懼，嗣甲○○即同意將金額降為十五萬元。至同日下午三時許，渠三人到達該聯合當鋪處時，即由甲○○陪同洪文雄進入該當鋪內，準備以該轎車向聯合當鋪負責人 張基殷 典借十五萬元，而楊忠敏因於途中曾見甲○○持該支玩具手槍向外射擊塑膠子彈，而知該支手槍並非真槍，遂萌生退意，於到達該當鋪後，即至當鋪旁超商電招陳信安前往載其離開，惟因洪文雄好友 黃志彬 ，當天本欲至洪文雄之住處找洪文雄泡茶聊天，見洪文雄與 蔡博文 、楊忠敏二人一同進入車內，覺事有蹊蹺，除立即向警報案外，並隨後跟蹤至聯合當鋪處，而於同日下午三時十分許，為據報前來處理之警員當場查獲。並扣得甲○○所有供犯罪用之該黑色玩具手槍一支等情，因而維持第一審論上訴人以意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，未遂，累犯罪，判處有期徒刑柒年，褫奪公權柒年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又證物應提示被告，令其辨識，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十四條所明定。原判決認定扣案之玩具手槍除重量較輕外，餘與真槍無異，業經第一審法院勘驗無誤，而以第一審法院之勘驗筆錄為上訴人之犯罪證據之一，然原審於審判期日並未提示上開勘驗筆錄，予上訴人辯論之機會，有原審九十年十月十二日審判筆錄可考，逕據為不利上訴人之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。第一審之判決主文認定上訴人意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，原審認無不當，駁回上訴人之上訴，惟於事實欄載稱：「甲○○竟基於強盜之犯意向洪文雄恫稱……突從腰際取出該玩具手槍，並當場拉該玩具手槍之滑套，向洪文雄咆哮稱，沒錢就將所有之車牌號碼00｜１６８９號之賓士轎車拿去典當，使洪文雄因此心生畏懼而無法抵抗」等情（原判決第二頁第一至八行），似又認定上訴人係受脅迫致使不能抗拒，前後認定兩不一致，有判決理由矛盾之違誤。㈢上訴人行為後，懲治盜匪條例之規定已於九十一年一月三十日公布廢止，並自同年二月一日失效，該條例失效後，強盜罪之處罰，應依刑法第二條第一項之規定，為法律之比較適用。原判決逕依懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第二項之規定論處，即有適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又刑法對於強盜罪之處罰，已於九十一年一月三十日增訂、修正公布，並自同年0月0日生效，案經發回，應注意比較適用，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月十八日