裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第65號刑事判決
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：懲治盜匪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第六五號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反懲治盜匪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第五○一號，中華民國九十年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四八五七號）提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物未遂，累犯，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年，扣案玩具手槍壹支沒收。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，於八十六年十一月二十七日執行完畢，猶不知悔改，基於意圖為自己之不法所有之犯意，於八十九年八月二十九日下午二時三十分許，由乙○○持其先前所購買外型酷似真槍之黑色玩具手槍一支（無殺傷力），先對遠從台南至屏東探訪之 楊忠敏 與 陳信安 表示，其可以前往向以前之僱主甲○○借款以招待楊忠敏與陳信安，遂由陳信安駕駛車號00－0000號自用小客車搭載乙○○、楊忠敏，至屏東縣○○鄉○○村○○街○○○號之甲○○養豬場處，陳信安於甫至該處後，因友人電招而先行離開，乙○○則帶同當時尚不知情之楊忠敏進入甲○○養豬場內之辦公室內，乙○○竟基於意圖為自己不法之所有之強盜犯意向甲○○恫稱楊忠敏與陳信安二人為死刑犯，要甲○○拿出新台幣（下同）一百萬元供渠二人作為跑路費之語，楊忠敏明知乙○○所言不實，並係著手於強盜甲○○之財物，竟基於幫助乙○○之犯意，未出言反駁乙○○，並仍留於現場答應乙○○上開脅迫甲○○之言詞，以使乙○○便於實現其強盜犯行，經甲○○以景氣不佳及身上並無那麼多現金之理由予以婉拒後，乙○○突從腰際取出該玩具手槍，並當場拉該玩具手槍之滑套，向甲○○咆哮稱，沒錢就將所有之車牌號碼0000000號之賓士轎車拿去典當，使甲○○因此心生畏懼而無法抵抗，同意以其所有之前揭車輛向當鋪典借現金，並由甲○○負責開車，乙○○坐在駕駛座旁之前座，楊忠敏坐在駕駛後面之後座，欲駛至屏東市○○路○○○號之聯合當鋪處典車借錢，於車輛行駛途中，與甲○○討價還價時，乙○○向楊忠敏詢問對於甲○○討價之意見，楊忠敏仍承前述幫助乙○○強盜之意，以點頭或搖頭表示對於該金額之意見，以加深甲○○對乙○○上開言詞之確信與恐懼，嗣乙○○即同意將金額降為十五萬元，至同日下午三時許，渠三人到達該聯合當鋪處時，即由乙○○陪同甲○○進入該當鋪內，準備以該轎車向聯合當鋪負責人 張基殷 典借十五萬元，而楊忠敏因於途中曾見乙○○持該支玩具手槍向外射擊塑膠子彈，而知該支手槍並非真槍，遂萌生退意，於到達該當鋪後，即至當鋪旁超商電招陳信安前往載其離開，惟因甲○○好友 黃志彬 ，當天本欲至甲○○之住處找甲○○泡茶聊天，但因見甲○○與 蔡博文 、楊忠敏二人一同進入車內，覺事有蹊蹺，除立即向警報案外，並隨後跟蹤至聯合當鋪處，而於同日下午三時十分許，為據報前來處理之警員當場查獲而未得逞。並扣得乙○○所有供犯罪用之該黑色玩具手槍一支。
二、案經被害人甲○○訴由屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○坦承右揭持玩具手槍至告訴人甲○○辦公室借錢，及與告訴人共同前往聯合當鋪，告訴人甲○○擬將其所有車輛典當十五萬元，再將典當所得交予乙○○之事實，雖矢口否認有何右揭強盜等犯行，辯稱：其為甲○○以前之員工，因剛出獄，想開泡沫紅茶店，始想向甲○○借錢，並無強盜之意，且其於被害人家中即曾持該支玩具手槍射擊，被害人應已明知該槍為玩具槍云云。
二、經查：
（一）被告乙○○之右揭犯罪事實，除經告訴人先後於警、偵訊及原審審理中指述綦詳外，核與證人即為告訴人報案之黃志彬及上開當鋪老闆張基殷於警訊中所述相符，而同案被告楊忠敏亦自承案發當日在告訴人辦公室，被告乙○○確曾對告訴人揚言同案被告楊忠敏與陳信安均為死刑犯，要錢逃亡，並拿出扣案玩具槍拉動滑套，而告訴人原本以經濟狀況不佳為由拒絕，嗣見被告乙○○出言威嚇並取出外型酷似真槍之玩具槍，始行答應以其所有之賓士轎車典當借款，並於前往當鋪途中由被告乙○○與告訴人討價還價後，同意由告訴人以該車典當借款十五萬元，而楊忠敏因亦誤認該玩具槍為真，故於告訴人辦公室與車上均不敢出言反駁，且出言與被告乙○○應和等情節，核與告訴人甲○○所述情節一致，且被告乙○○與同案被告楊忠敏既係案發當日始認識，此已經其二人先後 陳明 ，且係陳信安於案發當日始帶同楊忠敏南下與被告乙○○認識，衡情被告乙○○與楊忠敏間自無何宿怨可言，同案被告楊忠敏自無誣陷被告乙○○之必要，其供述應堪採信。
（二）被告乙○○與告訴人間僅曾為主雇關係，並無交情，此經被告乙○○與告訴人陳明，被害人顯無無故遽借渠等高達一百萬元之鉅額現款之理，被告乙○○向告訴人借錢之理由為自稱同案被告楊忠敏、陳信安等係死刑犯，要告訴人拿出一百萬元供渠二人作為跑路費，此顯係脅迫恐嚇之語，而非一般人向他人借錢之理由，且乙○○見甲○○不願借錢予伊之時，竟掏出其所預藏之假槍並拉滑套，並脅迫甲○○應將其所有朋馳牌轎車拿至當鋪典借現金，使甲○○因畏懼遭其殺害，不敢抵抗，為告訴人甲○○陳明，被告強盜之犯意與行為均應堪認定。
（三）再查扣案之玩具手槍除重量較輕外，餘與真槍無異，此已經原審勘驗無誤，則被告乙○○於向被害人索款時，竟取出該槍把玩，且拉動滑套，顯然足以使被害人誤信該槍為真槍，因而心生畏懼且無法抵抗，此亦經同案被告楊忠敏陳明，故被告乙○○顯有持該玩具手槍以使告訴人無法抵抗再將汽車典當款項，再交予被告乙○○之強盜犯意，被告乙○○所辯係向告訴人借款，且未對告訴人施脅迫等語，顯無可採。又被告乙○○藉詞向告訴人索款遭拒後，竟取出該外觀酷似真槍之玩具手槍，並當場拉該玩具手槍之滑套施恐嚇，已如前述，被告乙○○並無在室內射擊，告訴人當時不知該槍係玩具手槍，則被告辯稱，其持玩具槍在告訴人室內射擊，告訴人知其所持槍支係玩具槍云云，亦非可採。
（四）此外復有被害人所出具之贓物保領結書一紙足資佐証，被告乙○○之犯行足堪認定。
二、按懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日公布廢止，同日並公布刑法第三百二十八條修正條文，均自九十一年二月一日起分別失效、生效。而懲治盜匪條例第五條第一項為刑法第三百二十八條第一項之特別法，被告行為於九十年八月三日，然修正前刑法第三百二十八條第一項之規定，於懲治盜匪條例有效期內，停止適用，自非中間法，依刑法第二條第一項前段規定，應比較被告行為時之懲治盜匪條例第五條第一項與行為後新修正刑法第三百二十八條第一項規定，前者刑罰為無期徒刑或七年以上有期徒刑，後者為五年以上有期徒刑，自以適用後者即新修正之刑法第三百二十八條第一項規定有利被告，至於修正前之刑法規定，既非中間法，即不生比較適用問題，合先敘明。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十八條第一項、第四項之普通盜匪未遂罪，公訴人認犯懲治盜匪條例之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更；被告乙○○著手強盜犯行，但未取得財物而為未遂，爰依刑法第二十六條之規定，減輕其刑。查被告乙○○前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑七月確定，並於八十六年十一月二十七日執行完畢，有其前科表為憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑（但法定刑無期徒刑部分不得加重）；被告乙○○所處之刑，有加重減輕，應先加後減。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，但原審未及適用新修正之刑法論處，自有未合，被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。審酌被告犯後未見悔意，飾詞卸責，惟念其尚未取得財物及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，且依其犯罪性質，認有併對被告乙○○為褫奪公權三年宣告。扣案玩具手槍一支，係被告乙○○所有供犯罪所用之物，已如前述，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十八條第一項、第四項，第四十七條，第二十六條，第三十七條第二項，第三十八條第一項第二款，第二條第一前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官江泰章右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭榮芳中華民國九十一年四月十八日附錄本判決論罪科刑法條：
修正後刑法第三百二十八第一項、第四項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
Ｋ