裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第992號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第992號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○上二人共同選任辯護人 李宏文 律師上列上訴人因違反商標法案件，不服本院高雄簡易庭中華民國94年9月30日93年度簡字第3264號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第1774號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨以：㈠扣案墨水匣之包裝盒雖有標示告訴人之註冊商標，然係因印表機墨水匣商品銷售之特性，缺乏引用告訴人註冊商標為產品功能說明記載之印表機墨水匣，根本無從供消費者辨識選購，是該包裝盒上縱有「EPSON」字樣記載，亦係以善意且合理使用之方法，表示商品功能之說明，並非以該記載作為商標使用㈡又自本件墨水匣於PChome
ONLINE線上購物之販售方式觀之，該墨水匣擺放之區域、商品簡介、價格與「EPSON」相關耗材產品均有不同，應不致造成消費者有混淆、誤認商品來源之虞㈢又被告甲○○僅為旭光電公司之職員，受被告乙○○指示辦理業務，其雖有協助辦理扣案墨水匣之進口報關手續，並於墨水匣進口後，指派公司其他職員辦理收發貨，然其僅知進口者為墨水匣，亦未詳細親睹墨水匣之外觀，原審將其並列為共同正犯，認事用法亦有違誤，是被告2人並無公訴人所指違反商標法犯行等語。而檢察官循告訴人具狀請求上訴則以被告2人既未與告訴人和解支付賠償金，亦未向告訴人道歉，原審量刑顯然過輕云云。
三、經查：㈠按凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第30條第1項第1款定有明文。惟被告販售之墨水匣獨立觀察，該外包裝之左上角以白色粗體標示「EPSON」字樣，依墨水匣商品之性質、市場交易習慣，應係作為商標使用無誤，況參以於白色粗體標示「EPSON」字樣下，始以白色細體英文字標示「Compatiblecartridge」（見93年簡字第3264號卷第128頁照片），由字體大小及排列方式觀之，縱認該標示係為墨水匣商品功能說明之目的，惟仍以「EPSON」字樣為重心，而有刻意凸顯、強調「EPSON」品牌之作用。另被告本身商標「旭彩」係標示於商品外盒左下角1/4圓內，相較於「EPSON」字樣之標示，益徵被告係將他人已註冊之商標置於明顯醒目之處，而將自己之商標置於不明顯處，上揭種種刻意設計之做法，難謂係對他人已註冊商標合理使用之方法。又「EPSON」為國際印表機設備及相關耗材之知名品牌，為眾所週知，當亦為經營此業多年之被告所熟知，故亦難謂被告前揭所為係基於善意，是其辯稱善意使用「EPSON」字樣供作商品說明云云，不足採信。
㈡又依本院當庭就被告所販售墨水匣及告訴人提出原廠墨水匣包裝照片（見93年度簡字第3264號卷第128頁）踐行勘驗所得之結果，兩者包裝底色均屬藍色系，被告販賣之SL0324及告訴人生產之T047墨水匣外包裝右側均印有黃色色系1/4圓；在被告販賣之SL027墨水匣外包裝及告訴人生產之T029右側印有類似彩虹圖樣1/4圓。是明顯得見兩者外包裝之底色配置、字體圖樣比例，對於具有一般知識經驗的消費者而言，以異時異地整體輔以普通人對事物的注意情況來觀察，有產生混同誤認虞慮之情事，應無何疑義；主管機關經濟部智慧財產局95年6月5日（95）智商0350字第09580231090號函謂「包裝盒上標示之外文EPSONCompatiblecartridge之標示方法係外文EPSON之字體特別明顯放大，其餘compatiblecartridge之字體則相對較小，消費者於匆促購買之際有可能誤認其係日商精工愛普生公司或經其授權使用者所提供銷售，致生混淆誤認之虞」，亦採同樣見解（見94年度簡上字第992號卷第154頁），被告一再強調其販售墨水匣擺放之區域、售價與愛普生公司生產墨水匣之不同，而刻意忽視立於一般消費者立場有無混淆誤認之事實，所辯核屬卸責之詞，不足採憑。
㈢至被告甲○○雖僅係旭光電公司之職員受被告乙○○指揮執行業務，惟參酌其在旭光電公司擔任董事長助理，負責協助辦理墨水匣之進口報關手續，並待墨水匣進口後，指派公司其他職員辦理收發貨等業務，而該墨水匣販售時間長達約
1年（自92年2月至同年12月18日，見偵卷第8頁），且被告甲○○於本院審理中亦自承有看到墨水匣之包裝，也知悉進口之墨水匣與EPSON原廠售價差距很大，因為旭光電公司做的是副廠等情（見94年度簡上字第992號卷第295頁），綜上各情，顯然被告對於旭光電公司所販售墨水匣係「EPSO
N」品牌墨水匣之替代性商品，並使用近似於「EPSON」品牌墨水匣之包裝各情，應知之甚詳，自不得僅以其係旭光電公司職員，受被告乙○○指揮云云，即脫免罪責。是被告前揭辯詞均不足採。
四、又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院民國75年臺上字第7033號判例意旨可資參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨可資參照）。
原審審酌商標具有辨識商品來源、品質、信譽之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告2人為貪圖小利，輸入、販賣品質不穩之仿冒品，對商標專用權人潛在市場利益所造成之侵害非小，有礙公平交易秩序，並損及我國之國際形象，被告甲○○僅係受雇販賣仿冒商品之店員，犯罪情節較輕，並考量被告所販賣之仿冒商標商品數量及價值，及犯後坦承部分事實之態度，且被告2人均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案記錄表2份在卷可證等一切情狀，就被告乙○○犯行部分量處拘役50日、被告甲○○部分量處拘役40日，及均諭知易科罰金之折算標準【修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，本係就其原定數額提高為
100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300元折算1日，經折算後應以新臺幣900折算為1日。
惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，乃就易科罰金之折算標準予以提高，當以修正前規定較有利於被告，應予補充】，本院審酌上情，認原審已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，難謂有何違法失當之處，是被告2人否認犯罪提起上訴，指摘原判決有誤，以及檢察官應告訴人之請提起上訴認原審量刑過輕而請求撤銷原審判決，均無理由，應予駁回。
五、㈠被告乙○○、甲○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
⒈次按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布
刪除，是於新法修正施行後，被告2人先後數次違反商標法犯行，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯。
⒉又刑法第55條牽連犯之規定，亦於前開刑法修正時刪除，
然犯一罪而其手段或目的之行為，均在新法施行前者，新刑法施行後，應依新法第2條第1項之規定，比較適用最有利於行為人之法律。因而比較新、舊法結果，被告2人所犯輸入及販賣仿冒商標商品犯行間，因有手段、目的之牽連犯關係，依舊法得依牽連犯規定以一罪論；依新法之規定即應分論併罰，是自應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以牽連犯。
⒊經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被
告2人，本件自應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
⒋刑法第28條共犯依修正施行前規定為「二人以上共同實施
犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後則將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。本件被告2人就前開違反商標法犯行有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前、後之刑法第28條，均構成共同正犯，對被告
2人而言並無有利或不利之情形，自無比較之必要。⒌另按商標法第82條固規定「明知為前條商品而販賣、意圖
販賣而陳列、輸出或輸入者處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金」，惟本件既未諭知罰金刑，而未適用刑法第33條第5款關於罰金刑最低金額之規定，則刑法第33條第5款雖於94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，仍無比較新舊法之必要，均併予敘明。
㈡原審雖未及就前開規定依刑法第2條第1項為新舊法比較，惟對判決結果並無影響，無庸撤銷改判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第六庭審判長法官曾逸誠
法官李蓓法官王琁上正本證明與原本無異不得上訴。
中華民國96年5月3日
書記官黃國忠附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。