臺灣高雄地方法院101年度簡字第6188號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡字第6188號刑事判決

裁判日期：民國102年03月19日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決101年度簡字第6188號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告盧薪勝上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵緝字第2049號），本院判決如下：
主文盧薪勝犯民國六十五年七月十九日修正之妨害兵役治罪條例第三條第三款前段役齡男子意圖避免徵兵處理，而徵兵檢查無故不到罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，並應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰伍拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第1至2行應補充為：「盧薪勝係民國71年次之役齡男子，其明知須應徵兵處理，竟意圖避免徵兵處理，而徵兵檢查無故不到，」，第8、10行「未如期到檢」應補充為「無故未如期到檢」；證據並所犯法條一、第1行「業據被告盧薪勝於偵查中坦承不諱」應更正為「業據被告盧薪勝於偵查中供稱：伊於高三時候以觀光名義到美國加州讀書等語明確」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、查被告於90年行為後，妨害兵役治罪條例第3條經修正而於91年6月26日公布施行（下稱中間法）。嗣於95年5月30日修正公布刪除同法第23條，並於95年7月1日施行（下稱裁判時法）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條文規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
（一）被告行為時妨害兵役治罪條例第3條規定「役齡男子意圖避免徵兵處理，而有左列行為之一者，處五年以下有期徒刑：一、徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。二、對於身家調查無故不依規定辦理者。三、徵兵檢查無故不到，或意圖變更體位而故意毀傷身體者。四、抽籤時無故不到者。五、居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理身家調查、徵兵檢查、抽籤或徵集者。」，修正後之中間法及裁判時法則規定「一、徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。二、對於兵籍調查無故不依規定辦理者。
三、徵兵檢查無故不到者。四、毀傷身體或以其他方法變更體位者。五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。六、未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。」，經核第2款僅為文字修正，原第3款改列第3、4款，原第4款予以刪除，立法理由載明：「因現行役男抽籤未到，依徵兵規則第23條規定，可由鄉（鎮、市、區）長或其指定之代表代抽，尚不影響徵兵處理，原條文第4款，爰予刪除。」，第5款僅為文字修正，中間法及裁判時法相對於行為時法增列第6款「未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者」、第7款「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者」，其立法理由載明：「配合兵役法施行法第48條規定，役齡男子尚未履行兵役義務者，出境應經核准。對未經核准即出境者對未經核准即出境者與經核准出境屆期無故未歸或逾期返國者；及役齡前出境返國，經核准再出境除已在國外就學符合規定者外，未在學或未符合規定就學者，應返國履行兵役義務，屆期未歸或逾期返國者應予追訴處罰，爰增訂修正條文第6款、第7款規定」，至於法定刑則相同。經比較結果，惟修正後之中間法及裁判時法第6、7款擴大妨害兵役治罪條例第3條役齡男子避免徵兵處理構成要件之涵攝範圍，於役男滯留國外未歸之情形，由以往遲至役男未赴徵兵檢查始予處罰之時點，大幅提前至役男未經核准出境或經催告仍未返國之際，即以刑罰論處，與行為時法第3條規定相較，自以行為時法第3條規定較有利於被告。
（二）被告行為時法及中間法妨害兵役治罪條例第23條規定「犯本條例之罪，處6月以上有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，而修正後之裁判時法則刪除該條規定，自以修正後之裁判時法規定較有利於被告。
（三）綜上，依整體綜合比較之結果，裁判時法妨害兵役治罪條例第23條規定雖在法定從刑上最為有利，惟該裁判時法及中間法俱對於役齡男子避免徵兵處理構成要件範圍予以擴大，顯然較為不利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即91年6月26日修正前即65年7月19日修正公布之妨害兵役治罪條例論處。
三、核被告所為係犯65年7月19日修正公布之妨害兵役治罪條例第3條第3款前段役齡男子意圖避免徵兵處理，而於徵兵檢查無故不到罪。被告多次未依通知前往指定地點徵兵檢查，均係出於同一避免徵兵處理之意圖，僅成立單純一罪。至被告雖別有核准出境後，屆期未歸經催告仍未依限於90年9月8日前返國之行為，惟被告行為當時之法律並未對此課負刑責，是此部分犯行自不在可罰之列，併此指明。爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知為保衛國家安全，役齡男子有依法服兵役之義務，卻漠視上開義務，亦不辦理暫緩徵集，而滯留國外不歸，妨害國家兵役之管理，行為實屬可議，惟考量被告犯後回國接受審判並坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告行為後，刑法第41條第1項經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300元折算1日，經折算後應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而，比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前之規定較有利於被告，亦應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本次因一時失慮而誤罹刑章，且於犯後坦承犯行，已有悔悟之意，信經此偵審教訓，應知警惕，當無須遽予執行刑罰，本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，自可先賦予被告非在監之適當社會處遇，以期其能有效回歸社會。故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨認認應直接適用裁判時之新法），併予宣告緩刑2年，以勵自新。又依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供150小時之義務勞務（至義務勞務應如何執行，宜由執行檢察官考量被告特殊專長、能力等個人因素，為適當之安排），以示警惕、衡平。又本院既對被告為刑法第74條第2項第5款提供義務勞務之宣告，是併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
五、另按本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第5條定有明文。本件被告經臺灣高雄地方法院檢察署於91年8月22日以91年雄檢楠宿緝字第3697號通緝書發布通緝在案，迄101年11月21日緝獲等情，有臺灣高雄地方法院檢察署通緝稿及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。被告通緝日既在減刑條例施行前，且未於96年12月31日前自動歸案接受偵查，依首揭規定，不得予以減刑，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，，65年7月19日修正公布之妨害兵役治罪條例第3條第3款前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、修正前第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所訂貨幣單位折算新臺幣條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國102年3月19日
高雄簡易庭法官蔡牧玨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國102年3月19日
書記官楊雅蘭附錄本案論罪科刑法條65年7月19日修正公布之妨害兵役治罪條例第3條妨害兵役治罪條例第3條役齡男子意圖避免徵兵處理，而有左列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一、徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。
二、對於身家調查無故不依規定辦理者。
三、徵兵檢查無故不到，或意圖變更體位而故意毀傷身體者。
四、抽籤時不到者。附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
101年度偵緝字第2049號被告盧薪勝男29歲（民國00年00月00日生）
住高雄市○○區○○街○○巷○號11樓國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因妨害兵役治罪條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分述如下：
犯罪事實
一、盧薪勝係民國71年次之役齡男子，其明知須應徵兵處理，竟意圖避免徵兵處理，委由其父 盧安來 於90月7日3日以觀光名義向高雄市三民區公所（下稱三民區公所）申請核准於90年7月9日出境至美國，依規定應於同年9月8日前返國，惟盧薪勝竟逾期未歸。經三民區公所於90年10月24日以高市○區000000000號函催告其返國接受徵兵處理，仍未返國。嗣高雄市政府排定盧薪勝應於90年11月21日至高雄市立聯合醫院大同院區接受役男徵兵檢查，惟盧薪勝未如期到檢；復安排盧薪勝應於90年12月13日至高雄市立聯合醫院民生院區接受役男徵兵檢查，惟盧薪勝仍未如期到檢，經三民區公所於91年5月22日派員前往盧薪勝戶籍地訪查，始由其父告知盧薪勝已在美國就學，致三民區公所無法繼續辦理其徵兵處理。
二、案經高雄巿政府函送偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告盧薪勝於偵查中坦承不諱，經核與證人盧安來於偵查中所為之證述大致相符，此外復有役男出境申請書、高市○區000000000號催告函、體檢通知文件2份、高雄市三民區役男出境逾期未歸原因訪查表、移民署入出境資料查詢等在卷可憑。本件事證明確，被告犯嫌堪予認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查妨害兵役治罪條例於91年6月26日總統華總一義字第00000000000號公布令修正全文25條，並自公布日施行;被告若依其行為時（即90年間）之妨害兵役治罪條例論處，應論以該條例於65年7月19日修正公布之第3第3款之罪，其法定刑係5年以下有期徒刑。揆諸首揭刑法第2條第1項前段規定，本件經比較新、舊法之後，二者法定刑並無改變，應以被告行為時之法律即65年7月19日修正公布之妨害兵役治罪條例第3條第3款役齡男子意圖避免徵兵處理，而於徵兵檢查無故不到罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣高雄地方法院中華民國101年11月23日
檢察官李佳韻附錄本案所犯法條全文65年7月19日修正公布之妨害兵役治罪條例第3條妨害兵役治罪條例第3條役齡男子意圖避免徵兵處理，而有左列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一、徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。
二、對於身家調查無故不依規定辦理者。
三、徵兵檢查無故不到，或意圖變更體位而故意毀傷身體者。
四、抽籤時不到者。本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑;被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。