裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第2189號民事判決
裁判日期：民國104年03月06日
裁判案由：排除侵害等
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第2189號原告 翁傑龍 訴訟代理人 吳秀連 被告 李寶春 訴訟代理人 陳偉峰 上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國103年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖Ａ所示，面積五二點八五平方公尺之頂樓增建物拆除。
被告應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○號建物樓梯間二樓通往三樓所設鐵門拆除。
被告應給付原告新臺幣叁萬叁仟肆佰零壹元，及自民國一○三年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自民國一○三年七月起至拆除日止，按月給付原告新臺幣伍佰伍拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾萬壹仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾萬肆仟貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第262條第1項分別定有明文。
二、查本件原係以翁傑龍、吳秀連為原告向本院提起本件訴訟，訴之聲明為：①被告應返還其所有坐落於門牌號碼新北市○○區○○路○○巷3樓之頂樓平台（頂樓違建）歷年租金所得，在一定的期間內賠償給原告，並得按年利率百分之五計付利息算至清償日止。拆除屋頂平台之建物（頂樓違建），並整平地面施作防水及排水工程。拆除防害原告其所有權之2樓通往3樓、屋頂平台（頂樓違建）所裝設的鐵（鋁）門（於樓梯間）。②願供擔保，請准宣告假執行。③訴訟費用由被告負擔。④自行拆除違建或強制執行拆除違建時，如有損害原告建物及物品（水塔、水管、屋簷、鐵窗等），被告需負賠償或修繕。⑤強制執行拆除所有費用由被告負擔，⑥願供擔保，請准宣告假執行（見本院103年板簡字第1507號卷第3、4頁）。嗣原告於民國103年8月19日本院板橋簡易庭調解程序，當庭撤回原告吳秀連之部分（見同上卷第32頁）；又於103年10月3日本院言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為：①被告應將系爭坐落於門牌號碼新北市○○區○○路○○巷3樓之頂樓平台建物，並將2樓通往3樓、屋頂平台所裝設的鐵鋁門拆除。②被告應給付新臺幣（下同）301,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自103年7月起至清償日止，按月給付原告2,667元。③願供擔保，請准宣告假執行。④訴訟費用由被告負擔（見本院卷第18頁）。經核被告對原告之撤回，10日內未提出異議，視為同意撤回。又原告上開所為訴之變更乃基於同一社會事實，減縮訴之聲明，或核屬更正應受判決事項之聲明，被告均合於前揭法律規定，自應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：緣原告為系爭門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號2樓（下稱系爭建物2樓）之所有權人，惟被告先於系爭建物2樓通往3樓之樓梯間裝設2道鐵門，並於系爭建物之頂樓平台予以增建，出租予訴外人 鄭福泰 所有，每月收取租金8,000元。而被告裝設鐵門、增建頂樓平台之行為已妨礙原告對系爭建物使用屋頂平台及逃生的權利。為此爰依民法第767條、第179條、第181條、第182條及第818條之規定，請求被告將頂樓平台拆除等語。併聲明為：①被告應將系爭坐落於門牌號碼新北市○○區○○路○○巷3樓之頂樓平台建物，並將2樓通往3樓樓梯間之鐵門、及通往屋頂平台所裝設的鐵門拆除。②被告應給付301,000元予原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自103年7月起至清償日止，按月給付原告2,667元。③願供擔保，請准宣告假執行。④訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：系爭門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號3樓之建物（下稱系爭建物3樓），於64年興建當時所使用之執照號碼為64使字1817號，總坪數為144.9公尺，○○○區○○路○○號3樓為同戶，當時門牌號碼為新北市○○區○○路○○號3樓。依當初原始住宅建築平面圖可知，原本通往頂樓之公用樓梯係設於新北市○○路○○號與66號一樓間。然於66年間系爭建物之所有權人，將系爭大樓切成前後兩段，前段編列為門牌號碼新北市○○區○○路64後、後段即編列為新北市○○區○○街○○巷○○弄○號，而本件系爭建物即係位於後段。然上開建物分割後，後段建物樓梯僅設至3層樓，無樓梯可通往頂樓，嗣於68年8月1日整編為新北市○○區○○路○○巷○號。被告於69年6月購得系爭建物3樓，於75年至77年間與1樓和2樓住戶溝通並口頭同意，讓被告於頂樓加蓋使用，被告於78年完成加蓋，由原3樓陽台興建樓梯至頂樓加蓋，並在公共樓梯頂樓至公用水塔間保留通道，以便清洗水塔。併為答辯聲明：①原告之訴及假執行聲請均駁回。②訴訟費用由原告負擔。
三、系爭建物2、3樓之房屋分別為原告及被告所有，被告於系爭建物之頂樓平台增建如附圖所示A部分所示之建物，且於
2樓通往3樓之頂樓平台有設置鐵門之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第107頁），業經原告提出建物及土地登記謄本為證（見本院卷第119頁至第121頁），復經本院勘驗現場並囑託新北市板橋地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片附卷可稽（見本院卷第66至70頁），堪先予認定。
四、原告主張被告於該頂樓平台增建建物、設置鐵門之行為，已妨礙系爭建物區分所有權人對於頂樓平台之使用權，為此爰依民法第767條及第821條之規定，請求被告拆除系爭增建物，並拆除妨礙系爭建物2樓通往3樓、及通往屋頂平台之鐵鋁門，並主張要求相於於租金之不當得利301,000元等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點為：㈠原告主張應將系爭頂樓平台建物拆除，有無理由？㈡被告主張應拆除2樓通往3樓樓梯間之鐵鋁門及通往屋頂平台樓梯間之鐵門，有無理由？㈢原告請求被告應給付301,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自103年7月起至清償日止，按月給付2,667元，是否有理由？茲論述判斷如下：
（一）原告主張應將系爭頂樓平台建物拆除，有無理由？
1、按屋頂平台，係大樓之共同構成部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質，自不能分割而獨立為區分所有之客體，尤不能離區分所有之各層樓而存在，其共有權應隨同各層樓房各戶區分所有權之移轉而移轉，法理甚明；又大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院78年台上字第1229號、84年台上字第2683號判決意旨參照）。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨可參），是被告自應就已取得系爭屋頂平台專有使用權此有利於己之事實，負舉證責任。
2、經查被告雖抗辯其於75年間與77年間與一樓二樓達成協議將頂樓平台供其使用，惟被告並未提出任何證據資料證明被告與公寓之共有人間就系爭建物屋頂平台有達成分管之約定，尚難謂被告就系爭建物屋頂平台有合法使用權源。次按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院92年度台上字第41號判決意旨參照）。是縱使被告所稱其於77年間有取得區分所有權人之同意而增建為真，惟依前開最高法院判決意旨參照，系爭建物頂樓平台仍應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。
3、而查被告既於屋頂平台上搭建增建物，並出租予他人使用，已違反屋頂平台之使用目的；且該增建物面積多達52.8
5平方公尺，約佔屋頂平台範圍76%（系爭樓頂面積約69平方公尺，有建物登記第一類謄本可參，見本院103年板簡字第1507號卷第12頁），又依證人 何素紫 於本院103年10月3日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：64、66號的公梯可以走到62巷1號的頂樓或者三樓嗎？）64、66號的公梯無法走道62巷1號的頂樓，因為有水塔擋住，故無法走到62巷1號的頂樓。」、「（問：62巷1號頂樓要去64、66的頂樓會被證人所有的水塔所擋住？）是的...」等語（見本院卷第19、20頁），對照本院於103年11月5日之勘驗筆錄內容載明「頂樓陽台無法相通、出入，因為有
2個水塔，完全檔住走道」等語（見本院卷第66頁反面），並與原告所提出之照片互核相符（見本院卷第36頁），顯見被告在系爭建物3樓之頂樓平台增建建物，已對建物之原始設計及整體景觀、逃生消防避難造成影響，確有違上述共有物管理之原則，亦屬違反法令規定而無效。故原告主張依據民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除頂樓平台上之增建物，即有理由，應予准許。
（二）被告主張應拆除2樓通往3樓樓梯間之鐵鋁門及通往屋頂平台樓梯間之鐵門，有無理由？
1、就拆除2樓通往3樓間之鐵鋁門部分系爭建物2樓通往3樓之樓梯間內裝設鐵門之事實，為被告所不爭執，且經本院履勘無訛，並有照片在卷可參（見本院卷第31頁）。而系爭建物樓梯間性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分，屬該區分所有建築物之共同部分，推定為各所有人之共有。準此，區分所有人固得按其應有部分，共同使用系爭建物之樓梯間，除契約另有訂定（即分管契約）外，由共有人共同管理之（民法第818條、第820條第1項參照）。被告雖主張其買受系爭大樓時
2樓通往3樓樓梯間即已裝置鐵門，而系爭建物之原始設置通往頂樓平台之樓梯係設於門牌號碼新北市○○區○○路○○號與66號1樓間，故原告即應受其分管契約之拘束等語置辯。惟依被告所附住宅工程設計圖、板橋地政事務所複丈成果圖可知系爭大樓原本係一體，而於66年間分割為前後2棟（見本院卷第49頁至第53頁），而兩造所有之系爭建物目前既係由新北市○○區○○路○○巷樓梯為建物出入口，核與原始設計通往頂樓平台之樓梯無涉。況縱認系爭通往3樓之鐵門係被告之前手所設，惟按區分所有人就共有部分有約定專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且不得違反共有物之使用目的。而被告於唯一出入口之樓梯間裝設鐵門之行為，客觀上已足影響同棟建物其餘住戶之自由出入，甚或對於消防逃生安全造成阻礙，自不得約定為被告專用，故被告裝設鐵門之行為顯已侵害其他區分所有權人之權利，原告本於所有權請求除去其妨害，即請求被告將系爭建物樓梯間2樓通往3樓之鐵門拆除，即於法有據。
2、就拆除頂樓平台樓梯部分之鐵鋁門系爭鐵鋁門係設置於頂樓增建物中，此有被告檢附照片可參（見本院卷第79頁至第81頁）。而原告請求被告拆除系爭頂樓平台之增建物部分，為有理由，已如前述，是以設置於頂樓平台內之鐵鋁門即已含蓋在拆除頂樓平台之範圍內，原告毋需就此部分另行主張，附此敘明。
（三）原告請求被告應給付301,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自103年7月起至清償日止，按月給付2,667元，是否有理由？
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，土地所有人自得依不當得利之法則，請求無權占有人返還占有土地所得之利益，且僅相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件被告無權占有原告所有如附圖所示A部分、面積25.85平方公尺，堪認係消極地減免應支付使用土地之代價而受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，則原告主張依民法第17
9條規定之不當得利之法律關係，請求被告就所占用土地依其所有權權利範圍給付相當於租金之不當得利，於法有據。
2、次按租金各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。而無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，最高法院65年6月8日65年度第5次民庭庭推總會議決定（二）亦著有決議可參。是以揆諸前開說明，本件原告僅得請求被告本件起訴日回溯前5年之不當得利，即自99年6月15日起至103年6月15日止，相當於租金利益之不當得利，及自103年7日起至清償日止，按月計算相當於租金利益之不當得利，逾此範圍之請求即無理由。
3、再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，上開規定依同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之而土地法第97條所謂土地價額，應依法定地價定之；土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦有明文。是土地法第97條第1項所謂土地申報總價即指該土地之「申報地價」而言。又建築基地之租金，按申報地價年息10%為限，乃指基地租金之最高限額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院61年度台上字第1695號、46年度台上字第855號及68年度台上字第3071號判例意旨可資參照參照）。另請求返還不當得利，核屬可分之金錢債權，各共有人自得按其應有部分，請求返還所受利益。經查，系爭土地之地目為建，原告應有部分為
6分之1，於99年起至102年之申報地價為每平方公尺12,640元，有土地登記第二類謄本及地價謄本可考（見本院卷第118至120頁）；又該土地位於巷弄內，左鄰元復醫院，右鄰土城國小，為稠密住宅區，業據原告陳明，並有附近地圖存卷可參（見本院卷第109頁至115頁）。從而本院斟酌系爭土地之位置、工商繁榮程度、被告利用基地之用途等情狀，認原告請求以租金每月6,000元作為相當於租金之不當得利，尚屬過高，應以系爭土地申報地價年息6%計算相當於租金之不當得利的標準，較為允當。承此計算，原告請求被告自99年6月15日至103年6月15日相當於租金之不當得利為33,401元（計算式：即申報地價12,640元×占用面積52.85㎡×應有部分1/6×6％×5年＝33,401元，元以下四捨五入，下同），及自起訴狀繕本送達翌日起，即自103年7月25日起（見103年度板簡字第1507號卷第22頁）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自103年7月起至清償日止，按月給付不當得利557元（計算式：申報地價12,640元×占用面積52.85㎡×應有部分1/6×6％÷12月＝557元），為有理由，逾此部分，即屬無據。
五、綜前所述，原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號地號土地上，如附圖
A所示部分，面積52.85平方公尺之頂樓增建物，及系爭建物於2樓通往3樓樓梯間之鐵門拆除；並請求被告給付相當於租金之不當得利33,401元，及自103年7月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自103年7月起至清償日止，按月給付557元，為有理由，自應准許，惟逾上開範圍之不當得利請求部分，則屬無據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金准許之。並依職權宣告酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年3月6日
民事第二庭法官吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月6日
書記官陳怡眞