裁判字號：臺灣高雄地方法院90年勞訴字第29號民事判決
裁判日期：民國91年06月07日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度勞訴字第二九號
原告乙○○右當事人間給付薪資事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叁拾貳萬元，及自民國九十年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾萬零陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實與理由
壹、本件被告經合法通知，未於最後之言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告部分：
一、緣原告係自民國八十六年十月一日起開始受僱於被告公司，每月月薪為新台幣（下同）四萬八千元；嗣於八十八年七月十六日因在香港突然心臟病發，乃緊急進住香港九龍荔枝角瑪嘉烈醫院治療，並於同年月二十日出院，返國後即進入高雄榮民總醫院繼續住院治療及進行心臟手術，迄八十八年九月九日出院，改為門診追蹤治療，惟被告公司竟早於九月八日即將原告之勞保退保。惟原告返回公司後，被告公司竟片面將原告之月薪減為三萬五千元，惟直至八十八年十二月底，卻未給付原告自同年九月份起至十二月份止之薪水，且原告於十二月二十九日要向被告請假時，被告卻告知要請假就不要來且辦理退保等語，原告嗣後再去上班時，被告即阻止原告打卡上班，復更未給予原告預告期間即片面以原告生病為由將原告解僱。是若被告公司認原告對於其所擔任之工作確不能勝任，亦應於二十日前預告終止勞動契約，若未為預告而終止契約者，則應依勞動基準法第十六條第一項給付原告預告工資，且應依勞動基準法第十七條之規定，給付原告資遺費。是原告既已在被告公司任職超過二年，故爰聲明請求依勞動基準法之規定請求被告給付自八十八年九月起至十二月止，以月薪四萬八千元為計算，共四個月合計為十九萬二千元積欠之薪資、二十日之預告工資三萬二千元及二個月之資遺費九萬六千元，合計共三十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年五月三十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，暨願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：原告確於八十八年間請假二十四日，每月二日，惟原告皆於請假前一日向會計說明次日要請假，至兩造雖於勞工局協議未付之薪資以七萬元計算，惟原告既已提出訴訟，自得依法請求，且被告更因未付原告薪資一案，經移送台灣高雄地方法院檢察署，並被判處罰鍰。
參、被告部分：原告離職的原因是其自己未至公司上班所致，而非經被告解僱；且原告於任職期間經常任意不到公司上班，該曠職之時間亦已超過勞動基準法第十二條之規定，被告本即得不經預告終止兩造間之勞動契約。又因原告於生病後，是用幫工之方式指導公司新進之人員，故其月薪非四萬八千元，亦非三萬五千元，而為二萬元。惟被告確實有積欠原告二個月之薪資，然此部分應以兩造於勞工局所為協議之七萬元為準，但被告現並無資力給付薪資。並聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請；如爰不利判決，並願供擔保請准免為假執行之宣告。
肆、本院得心證之理由：茲本院首應審究者即為：㈠兩造間之勞動契約係原告主動辭職而消滅，或係被告以原告生病無法勝任工作為由，終止該勞動契約？㈡原告各項請求是否有據？
一、經查，原告自八十四年三月一日起至八十六年十月一日止，係由文揚通運股份有限公司（以下簡稱文揚公司）任原告中央健康保險之投保單位，自八十六年十月一日起至八十八年十二月二十九日止，則改由被告公司為投保單位，嗣於八十九年一月十七日起再改由文揚公司為投保單位；又原告之勞工保險則係由文揚公司自八十三年九月一日起至八十六年十月二日止為投保單位，被告公司則係於八十六年十月一日起至八十八年九月八日止為原告勞工保險之投保單位，此有中央健康保險局及勞工局之健保承字第○九一○○○七一四三號函文、保承資字第一○○九六八一號函文在卷足憑，堪信為真實。故原告主張其自八十六年十月一日起至八十八年十二月二十九日止，確於被告公司任職一節，被告既不為爭執，復有上開投保資料為佐，洵堪認定。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。是查，被告雖辯稱兩造之勞動契約之所以消滅，係因原告於八十八年十二月底主動辭職，故其自無庸給付任何預告工資及資遺費等情，然業經原告否認，被告復無法舉證以實其說，不足採信。再參以被告請求傳訊之證人即被告公司股東兼員工甲○○○到庭所證述：「（是否瞭解原告工作之情形？）原告確實無故不到公司上班，大約一個月以上的時間，我們之所以會退原告的勞保，是因為原告沒有來上班，過了一段時間，我們才辦理退保」、「（在八十八年十二月二十九日發生何事？）我們是在原告有多天不到職上班的情形下，才會辦理退保，並沒有書面依據勞基法解僱，也沒有口頭說過讓原告不來上班，之後原告也都沒有來上班，原告來的目的是為了領零星的薪水並非上班。原告自動離職的事實，原告也有向勞工局承認。我們並沒有無故解僱原告」、「（原告是否有向你請假？）是我看原告沒有上班，我有時侯才主動打電話給原告」、「（是否有跟原告說以後不用上班？）沒有。從八十八年十一月底到十二月原告都沒有來上班，我也沒有他的消息，我知道他有病，所以才將他停保。這段期間如果他有來，我也不知道，因為原告沒有到辦公室裡面」等語（參本院九十一年一月二十五日言詞辯論筆錄），可知原告確於八十八年間經常有未至公司上班之情形，惟確與證人甲○○○有就不能上班之原因以電話聯繫，故不論是證人主動打電話給原告或原告主動打電話給證人，皆不礙原告並非無故未能上班之事實，況證人亦證稱其並非完全能確定原告之出勤紀錄，故甲○○○之證述並不足為原告曠職之證明；至本院訊問之另一名證人即被告公司前僱用之司機 陶柏仁 之證述：「（是否瞭解兩造的事情？）我是在八十八年六月十三日至被告公司任職，一開始在公司內部見習，我們的車子如果有損害，都是由原告修理，我進入公司後，原告就已經任職於公司了，原告偶而會請假。原告出國後突然心臟病發作後，之後有回公司任職，約在八十八年八月回來公司，但較不能做粗重的工作，之前原告作修復的工作，後來改作指導的工作，指導的期間大約二、三個星期，到我離職我都沒有再看到原告，我有聽公司員工大家口耳相傳因為原告身體不好，無法再回來工作。原告請假時，不會寫請假單，因為公司請假的方式不一定要寫請假單」等情（參本院九十一年三月二十九日之言詞辯論筆錄），僅能證明原告常因健康之故請假未能上班，卻仍無法證明原告有無故曠職之情形；而被告公司復無法提出其他證據，故其以原告無故曠職之由為拒絕本件給付之辯解即不足採。從而，原告主張其並非無故曠職，並且有向被告請假一節確為符實。
三、復按勞動基準法第十一條第五款所規定：非有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約。是查，再參以上開證人甲○○○所證述，可知被告公司係因原告有病未能上班，才將原告之勞工保險及全民健康保險退保。另被告既確於八十八年九月八日將原告之勞工保險予以退保，並於同年十二月二十九日將原告之全民健康保險亦予退保，已如上述，則被告顯有拒絕再為原告雇主、拒絕原告繼續提出勞動給付而終止兩造勞動契約之意思。是足證兩造之僱傭契約確於八十八年十二月二十九日經被告以原告生病無法勝任工作為由依上揭法律規定終止之。
四、按工資由勞雇雙方議定之，為勞動基準法第二十一條第一項本文所明定。再查，參以卷附原告於八十七年度綜合所得稅結算申報書，原告所列其自被告公司所領取之薪資總額為五十八萬一千九百三十三元，月薪應為四萬八千四百九十四元，當時兩造尚無本件勞資爭議，原告應無浮報之可能，堪信該記載為真實；且就原告於九十年十二月十一日所提出、被告亦不否認確為其所製作之薪資計算書，其上亦係以原告月薪為四萬八千元為計算之基準，是原告主張兩造原先所協議之薪資至少為四萬八千元一節即為真實。再被告辯稱因原告於八十八年九月出院後身體健康較差，故與原告協議將月薪降為二萬元，但原告認為太少，請求協調為三萬五千元，但是因原告已無法從事實際之工作，所以我們不答應等語（參九十一年一月二十五日言詞辯論筆錄），故認原告之薪資應調為每月二萬元部分，業經原告所否認，至雙方於八十九年九月二十七日在高雄市勞工局所為之勞資爭議調解紀錄調解方案所載之原告月薪為三萬五千元，係勞工局建議調解雙方互相讓步之方案，而雙方復無就該方案達成調解，是該調解紀錄並不足為原告月薪之證明，另本院依職權函調原告於八十八年間之綜合所得稅結算申報書及被告公司所製作之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，因其製作之時間點已涉及兩造勞資之爭執，較易為不實之記載，故該部分資料，本院即不予審究；而被告復無其他證據以資為兩造已就減薪一節達成協議之證明，故應認原告每月薪資仍為四萬八千元。被告又辯稱其僅積欠原告二個月之薪資未為給付，然其就已給付原告薪資一節，復無舉證以實其說，故其辯解顯不足採。準此而論，原告請求被告給付自八十八年九月起至十二月止，每月四萬八千元，共四個月、合計共十九萬二千元之薪資，即屬有據。
五、再按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三繼續工作三年以上者，於三十日前預告之；雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，此為勞動基準法第十六條第一項、第十七條所明定。故查，原告係自八十六年十月一日起開始任職於被告公司，並經被告公司於八十八年十二月二十九日依勞動基準法第十一條第一項第五款之規定，以被告對於其所擔任之工作不能勝任為由終止勞動契約，已如前述。故總計原告於被告公司任職之期間共二年三個月，揆諸上開法條意旨，原告請求被告給付二十日之預告工資工資三萬二千元（48000×2/3=32000）及二個月之平均工資之資遺費九萬六千元（48000×2=96000），即屬有據。
六、綜上所述，原告請求被告給付四個月積欠之工資十九萬二千元、預告工資三萬二千元、資遺費用九萬六千元，合計共三十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年五月三十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。
伍、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
陸、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月七日
臺灣高雄地方法院勞工法庭~B法官林靜梅右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年六月七日~B法院書記官曾瓊玉