裁判字號：最高行政法院99年裁字第834號裁定
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：聲請假處分
最高行政法院裁定
99年度裁字第834號抗告人考選部代表人甲○○上列抗告人因與相對人乙○○間聲請假處分事件，對於中華民國99年1月8日臺北高等行政法院99年度全字第4號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：相對人向抗告人申請准予參加民國99年第1次專門職業及技術人員高等考試醫師之考試（下稱系爭考試），而抗告人以98年12月10日選專字第09833024701號函（下稱原處分）復其應考資格不符，應予退件，原處分核屬行政處分。雖行政訴訟法第299條規定「關於行政機關之行政處分」不得為假處分，惟在請求命為行政處分之課予義務訴訟情形，由於行政機關怠為行政處分或拒絕作成人民所申請之行政處分，人民仍得為假處分之聲請，以為暫時的保護（本院97年度裁字第4830號、4279號裁定意旨參照）。本案行政爭訟標的之公法上法律關係，於本件即為兩造間於本案行政爭訟，就抗告人得否適用系爭規定否准相對人應考申請之爭執。抗告人主張醫師法第4條之1係於91年1月16日修正公布，並未規定得溯及既往適用於前已取得外國醫學院學歷之相對人，相對人就所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係之主張，尚非不合法或顯不具理由，則相對人以系爭考試即將於99年1月23、24日舉行，為免抗告人認定有誤，致對其參加系爭考試之考試權等權益發生重大損害，聲請原審法院准予定暫時狀態（即抗告人應暫時准予相對人參加系爭考試之假處分），經核並無不合，應予准許。又本件相對人縱經抗告人暫准其參加系爭考試，且其考試成績如達到及格標準，仍應以本事件實體部分行政爭訟確定後，再由抗告人依專門職業及技術人員考試法等相關規定，為錄取與否之處分，俾符本件僅係定暫時狀態假處分之本旨等由，乃命抗告人應暫時准予相對人參加系爭考試。
三、抗告意旨略謂：（一）原處分核屬行政處分，相對人為暫時除去「不得參加考試」處分之效力，應依訴願法第1條及行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，並依訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第3項聲請停止執行，惟相對人竟依行政訴訟法第298條第3項聲請定暫時狀態假處分，於法顯有未合，原裁定未察竟率爾准許，顯有違誤。（二）專門職業及技術人員考試法於88年12月29日修正公布，並自90年1月1日起施行，該法第16條第3項明訂：「於89年12月31日之前申請檢覈經核定准予筆試或面試者，得就原核定科目於5年內參加筆試或面試」，今相對人於過渡期（90年至94年）滿後4年多（99年），實難謂有何情況緊急之情事，須予以假處分保護之必要。況相對人之醫師檢覈筆試資格，因前開專門職業及技術人員考試法修訂考試資格部分，業於94年底失效，相對人利用抗告人為便利而准予考生以前次報名之准考證作為報名文件之漏洞，已獲有多次參加應考之不當利益，本次於系爭考試之應考須知㈢1既明訂「相同等級、類科之前次考試入場證正本或成績及結果通知書正本，不可作為應考資格證明文件。本部（即抗告人）為落實實際審查需要，應考人每次報名均須繳驗應考資格證明文件。」，是相對人並無主張「不法平等」之權利，則其本案訴訟顯無勝訴之望。
（三）相對人前曾以相同資格報考98年第2次專門職業及技術人員高等考試醫師考試，經抗告人以相對人資格不符予以退件，相對人不服，提起訴願業經駁回，其雖未達行政訴訟程序確定終局判決，惟處分之合法性業經受理訴願機關基於考選專業性及一致性之審查，予以肯認，法院應予尊重云云。
四、本院查：（一）按行政訴訟法第299條雖規定：「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分」，考該條規定係因行政訴訟法第116條已有行政處分停止執行之規定，而停止執行係假處分之代替制度，是以規定關於行政機關之行政處分，不得假處分(見行政訴訟法第299條之立法理由)。是如果行政訴訟上之公法上爭議，無從以停止執行作為暫時權利保護方法者，仍應有行政訴訟法第298條假處分規定之適用，以免發生暫時權利保護所要達到憲法第16條保障人民訴訟權所要追求之「有效權利保護」目的落空。本件之本案訴訟為課予義務訴訟，自無從聲請停止執行，而應聲請假處分。抗告人主張相對人應依訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止執行，顯為誤解。（二）相對人已於79年起以多明尼加世界大學醫學院醫學系學歷，獲准參加專門職業及技術人員高等考試醫師考試，業據相對人提出抗告人核發之准考證、入場證等影本為證，而專門職業及技術人員考試法雖於88年12月29日修正公布，並自90年1月1日起施行，該法第16條第3項規定：「於89年12月31日之前申請檢覈經核定准予筆試或面試者，得就原核定科目於5年內參加筆試或面試」，然相對人報考98年第1次專門職業及技術人員高等暨普通考試醫事人員、中醫師、心理師、營養師考試暨醫師考試分試考試，亦經抗告人准予參加，相對人並到場參加考試，復有入場證影本為憑，則相對人是否合於系爭考試之報考資格，確係兩造間存在之公法上法律關係之爭執，原審法院以相對人系爭考試即將於99年1月23、24日舉行，為免抗告人認定有誤，致對其參加系爭考試之考試權等權益發生重大損害，裁定抗告人應暫時准予相對人參加系爭考試，經核並無不合。況系爭考試業已舉行完畢，則抗告人指摘原裁定違誤，求予廢棄，即無實益，應認其抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年4月22日
最高行政法院第二庭
審判長法官鍾耀光
法官廖宏明法官黃秋鴻法官黃淑玲法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國99年4月22日
書記官王史民