裁判字號：最高行政法院99年裁字第896號裁定
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：聲請假處分
最高行政法院裁定
99年度裁字第896號抗告人考選部代表人甲○○上列抗告人因與相對人乙○○間聲請假處分事件，對於中華民國99年1月11日臺北高等行政法院99年度全字第3號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：相對人前因報考99年第1次專門職業及技術人員高等考試醫師考試，經抗告人以98年12月10日以選專字第0983302470號函（下稱系爭行政處分）以其應考資格與規定不符為由，不准報考，惟本件相對人前以相同學經歷已獲抗告人准予報考98年第1次專門職業及技術人員高等考試之醫師考試，是相對人不服系爭行政處分，且已提起訴願，就其是否具醫師法第4條之1之應醫師考試資格予以爭執，系爭醫師考試將於近日之99年1月23-25日舉行等情，有相對人提出學位證書、實習證明書、抗告人（78）選覈字第618號函、訴願書、93年第1次考試專門職業及技術人員高等暨普通考試醫事人員、中醫師、營養師、心理師、呼吸治療師、獸醫人員考試入場證、訴願書以為釋明，並有系爭99年第1次專門職業及技術人員高等考試醫事人員、中醫師、心理師、營養師、語言治療師考試暨醫師考試分試考試公告附卷可稽。據此，相對人於其爭執之公法上法律關係，為避免無法參加旋將於近日內舉行之醫師考試而發生重大損害，且情況急迫，聲請相對人暫准其報名參加99年第1次考試專門職業及技術人員高等考試醫師考試，核發入場證，為定暫時狀態之處分，經核尚無不合等語。
三、抗告意旨略謂：（一）本件相對人提出假處分聲請乃典型錯誤之保全類型聲請：本件抗告人對相對人就「應考資格審核不符合之行政決定」之否准復函，核屬行政處分。相對人為暫時除去「不得參加考試」之行政處分之效力而採取保全及救濟之方式，應循訴願法第1條及行政訴訟法第4條之規定提起撤銷訴願（訴訟）並依訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第3項聲請停止執行方為正確之保全救濟途徑，今相對人聲請定暫時狀態假處分，於法即有未合。（二）就相對人日後之本案訴訟而言，顯無勝訴之望：系爭專門職業及技術人員考試法於88年12月29日修正公布，並自90年1月1日起施行後，第16條第3項已立法明定5年過渡期（90年至94年），相對人於過渡期滿後4年多應已有充分之因應方式，難謂相對人有何情況緊急之情事而須予以假處分之保護，遽然准予考試，實有違專門職業及技術人員考試法第16條與醫師法第4條之1之規定。（三）相對人之主張顯無理由，蓋人民並無主張「不法之平等」之權利：相對人雖自78年陸續多次報考醫師考試，且98年間仍得參與98年第1次之醫師考試，惟相對人明知於94年後已不符應考資格而以舊入場證報名應試新年度之考試，利用抗告人疏漏未查已獲有多次參加應考之不當利益，98年第2次醫師考試以後，抗告人業於應考須知明文禁止以舊入場證代替應考資格證明文件准予報考之規定，本案經抗告人查明相對人欲延循舊例、暗渡陳倉，決議回歸正當法制而作成否准相對人應考資格之行政處分，則相對人不應以「過去未合法律規範之行政先例」要求抗告人重複先前錯誤之決定。（四）相對人前案之行政爭訟業遭駁回：相對人曾以相同資格報考98年第2次專門職業及技術人員高等考試醫師考試，抗告人送經由學者專家組成之醫師牙醫師考試審議委員會審議決定，以相對人資格不符予以退件，相對人提起訴願業經駁回在案。雖尚未經行政訴訟程序確認終局判決，惟本案既經訴願決定機關維持處分機關（即抗告人）之退件處分，其處分之合法性業經受理訴願機關基於考選專業性與一致性之審查，予以肯認，法院應予以高度尊重考試機關基於專業所為之決定。況本案根本未依循正常程序通知抗告人進行準備程序並給予答辯之機會，竟率爾逕予裁定准予相對人參加考試，對抗告人及訴願決定機關考試院未予相對之尊重，尤有甚者，事關國民生命健康之醫師應考資格之認定，率爾作成決定，恐不符定暫時狀態處分規定之意。
（五）相對人原先醫師檢覈筆試資格早已於94年底依專門職業及技術人員考試法第16條第3項失效後，相對人已不具報考資格，何來行政訴訟法第298條假處分之「發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要」要件存在等語。
四、本院查：㈠按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避
免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項定有明文。
㈡查教育部於78年12月27日訂定「教育部查證認定國外學歷作
業要點（88年3月24日廢止）」，其內容並無醫師法第4條之1所稱9大地區以外之國家或地區所取得之學歷，應先經教育部學歷甄試通過，始得參加醫師考試之限制。88年3月24日教育部另訂定「國外學歷查證（驗）及認定作業要點」，其中第10點規定（規範內容與醫師法施行細則第12條相同）9大地區以外各大學醫學系、牙醫學系畢業生學歷，須經甄試合格者，始認定其學歷。而該第10點之規定於94年7月6日該作業要點修正時經刪除，且該「國外學歷查證（驗）及認定作業要點」亦於95年10月4日廢止在案。而現行規範係教育部依大學法第28條第2項規定訂定「大學辦理國外學歷採認辦法」，並無醫師法第4條之1所稱9大地區以外之國家或地區所取得之學歷，應先經教育部學歷甄試通過，始得參加醫師考試之限制。另考試院依典試法第20條規定訂定「學歷經歷證明審查規則」亦無相關限制，足認抗告人否准相對人報考資格者，就是有無醫師法第4條之1或醫師法施行細則第12條之適用。
㈢又保全程序並非本案判決，僅屬權利狀態之暫時維護：查醫
師法第4條之1所稱9大地區以外之國家或地區所取得之學歷，應先經教育部學歷甄試通過，始得參加醫師考試之限制，在增訂限制規定時如無溯及既往之相關規定，理論上施行細則是技術性、細節性規範，並不能超越母法而為其他額外之限制，但醫師法施行細則第12條就「91年1月18日（醫師法第4條之1）修正生效前，已自9大地區以外之外國醫學系畢業（如相對人）」規範學歷甄試之限制，然而該限制是源之於當時有效之行政規則，教育部所訂定之「國外學歷查證（驗）及認定作業要點（第10點）」，但隨後該要點又因醫師法施行細則第12條已有規定而調整其內容將該相關規範刪除，以致產生適用法規之完整性之爭議，併同一段期間「醫事人員檢覈辦法」也於95年10月23日經考試院、行政院會銜廢止，在在均產生相對人就應醫師考試資格之影響，相對人主張依法律不溯既往原則而言，若僅透過施行細則或其他行政規則，而增加法律所無之限制或溯及既往，都將有適用法規之爭議，並非完全無據。在相對人透過行政救濟程序，系爭處分之本案訴訟未及釐清之際，於其憲法上保障之考試權恐有急迫之影響，抗告意旨主張本件業經訴願決定駁回云云，惟查相對人依法既尚得提起行政訴訟，且其正確之訴訟類型應屬課予義務訴訟，自不應以此為由拒絕提供相對人適當之暫時權利保護。況查依據專門職業及技術人員考試法第23條規定「考試前發現應考人有下列各款情事之一者，取消其應考資格。考試時發現者，予以扣考。考試後榜示前發現者，不予錄取。考試訓練或學習階段發現者，撤銷其錄取資格。考試及格後發現者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。其涉及刑事責任者，移送檢察機關辦理︰……四、自始不具備應考資格者。」是如准相對人參加本次考試且成績合格，惟日後經本案訴訟確認相對人不具備應考資格，仍得撤銷相對人之錄取資格。
㈣綜上，原審法院於本件保全程序為避免相對人受急迫之影響
，認以抗告人有暫時准予相對人報名參加98年第2次專門職業及技術人員高等考試醫師考試之必要，於法並無不合。本件抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年4月22日
最高行政法院第三庭
審判長法官高啟燦
法官黃秋鴻法官廖宏明法官黃合文法官王碧芳以上正本證明與原本無異中華民國99年4月23日
書記官莊俊亨