裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1502號刑事判決
裁判日期：民國113年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1502號上訴人即被告 陳彥慈 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國112年11月29日所為112年度訴字第552號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第25873、26182、50273、57679號；併辦案號：同署111年度偵字第62712號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳彥慈共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之iPhone13ProMax手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)，沒收之。
事實
一、陳彥慈知悉海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，非經許可，不得非法持有。竟與 蘇恩平 基於共同持有第一級毒品淨重10公克以上之犯意聯絡，推由陳彥慈於民國000年0月間，向真實身分不詳之成年人詢問重量350公克之海洛因磚1塊價格為新臺幣（下同）122萬元後，於同年月17日晚間
8、9時許，駕駛不知情之男友 巫吉昌 名下車牌號碼BBV-0659號自用小客車（下稱系爭車輛），前往位於新北市○○區○○路000○0號挪威森林北國之春汽車旅館（下稱系爭汽車旅館），與蘇恩平見面，蘇恩平當場將現金61萬元交予陳彥慈。陳彥慈隨即駕車前往新北市鶯歌交流道附近路邊，於同日晚間10時許，以122萬元之價格，向真實身分不詳、綽號「 小雨 」之成年人（下稱「小雨」）購買350公克之海洛因磚1塊，當場將陳彥慈自己出資之現金61萬元，連同蘇恩平交付之上述現金61萬元（共計122萬元）交予「小雨」。陳彥慈購得海洛因磚後，返回系爭汽車旅館房間，與 蘇恩平平 分所購海洛因磚（各分得海洛因175公克）後分別離去。
二、蘇恩平於111年6月19日晚間9時20分許，在位於新北市○○區○○街00○0號3樓之2住處，經警執行搜索查獲海洛因6包等物，向警供述該等海洛因係與陳彥慈合資購買所餘（蘇恩平所涉持有毒品等罪嫌，另由檢察官偵辦）。嗣警方於同年10月11日上午9時許，在陳彥慈位於新北市○○區○○街00巷00號住處執行搜索，查獲陳彥慈所有用以聯繫購買前開海洛因磚相關事宜之iPhone13ProMax手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張)，因而查悉上情。
理由
壹、證據能力部分
一、本判決認定被告陳彥慈犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意該等證據具有證據能力，且迄本院辯論終結前，亦未就證據能力有所爭執（見本院卷第77頁至第79頁、第107頁至第109頁）。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。
貳、事實認定部分
一、被告於000年0月間，向身分不詳之成年人詢問重量350公克之海洛因磚價格為122萬元，並於同年月17日晚間8、9時許，駕駛系爭車輛前往系爭汽車旅館，與蘇恩平見面。蘇恩平當場將現金61萬元交予被告後，被告駕車前往新北市鶯歌交流道附近路邊，於同日晚間10時許，以122萬元之價格，向「小雨」購買350公克之海洛因磚1塊，當場將被告自己出資之現金61萬元，連同蘇恩平交付之上述現金61萬元（共計122萬元）交予「小雨」。被告購得海洛因磚後，隨即返回系爭汽車旅館房間，與蘇恩平平分所購海洛因磚（各分得海洛因175公克）後分別離去。 嗣蘇恩平 於同年6月19日晚間9時20分許，在上址住處，經警查獲上述合資購買所餘之海洛因6包（淨重6.61公克，驗餘淨重6.57公克)，經檢驗所含海洛因成分純度為66.05%等情，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵50273卷第7頁反面至第8頁、第81頁反面至第82頁、偵62712卷第26頁至第27頁、第235頁至第257頁，原審卷第159頁，本院卷第76頁、第112頁至第113頁），並據證人蘇恩平於偵查、原審審理時證述明確（見偵25872卷第175頁反面至第176頁、第326頁反面，原審卷第237頁至第244頁），復有系爭汽車旅館住宿資料、帳單明細表（他5880卷第121頁、偵50273卷第60頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊111年6月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵25872號卷第19頁至第22頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室111年7月12日調科壹字第11123014260號鑑定書（偵25872號卷第184頁正反面）附卷可稽，堪以認定。因依前開所述，被告與蘇恩平合資購買海洛因磚之重量為350公克，以蘇恩平經警查扣合購所餘海洛因之純度66.05%計算，足認被告與蘇恩平合資購買而持有海洛因之純質淨重為231.175公克（計算式：350公克×66.05%＝231.175公克）。
二、證人蘇恩平於111年6月19日為警查獲持有上開海洛因後，固於警詢及偵查中，證稱其於同年5月17日晚間在系爭汽車旅館，僅交付13萬元予被告，及分得1兩海洛因等詞（見偵25872卷第4頁反面、第175頁反面至第176頁、第326頁反面、偵50273卷第58頁反面至第59頁）。惟證人蘇恩平於原審審理時，證稱其於上開時、地，實際上係與被告各出61萬元購買海洛因，及平分購得之海洛因；其遭警查獲後，為求交保，故意將自己出資購買海洛因之比例講少一點，遂於警詢及偵查中，陳稱其僅出資13萬元及分得1兩海洛因等語（見原審卷第240頁至第242頁）。因依前開所述，警方於111年6月19日查獲蘇恩平持有之海洛因數量非鉅，可見蘇恩平所述當時其為求交保，刻意陳述其僅出資13萬元及分得1兩海洛因等情而避重就輕，即非無憑。又被告自始陳稱其與蘇恩平係各出資61萬元，合資購買350公克海洛因磚1塊後平分等情，核與證人蘇恩平於原審審理時證述之內容相符，要難認蘇恩平於警詢及偵查時，所述其出資之金額及分取海洛因之數量等詞為可採。
三、檢察官於起訴書及併辦意旨書雖指稱被告與蘇恩平約定被告以13萬元之價格，販賣海洛因1兩（約36公克）予蘇恩平，並於111年5月17日晚間8時許，在系爭汽車旅館向蘇恩平收取價金13萬元後，駕車外出向「小雨」購得350公克之海洛因磚，再返回系爭汽車旅館，交付1兩海洛因予蘇恩平，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等情。然按販賣毒品除有授受毒品及現金之客觀行為外，尚需行為人在主觀上具有營利之意圖。因被告自始供稱其與蘇恩平各出資61萬元，以122萬元之價格，向「小雨」購買海洛因磚1塊；且「小雨」交付予其之海洛因磚，係由黃色牛皮紙袋包裝，其係將該塊海洛因磚攜回系爭汽車旅館後，在蘇恩平面前拆封及平均分取，其未從中獲利等情（見偵50273卷第6頁反面至第8頁反面、第81頁反面至第82頁、偵62712卷第26頁至第27頁、第235頁至第237頁，原審卷第159頁，本院卷第76頁、第113頁）。又證人蘇恩平於警詢及偵查時，均證稱警方查獲其持有之前開海洛因，係其與被告2人合籌資金，推由被告出面向上游購買後與其分配等語，未曾指稱該等海洛因係被告向其販售，或其向被告購買等情（偵25872卷第4頁反面、第175頁反面至第176頁、第215頁、第326頁反面、偵50273卷第58頁反面）；復於原審審理時，證稱其與被告認識約1、2年，在本案之前，曾數次合資購毒，即其與被告會分別向自己之毒品上游詢價，看誰問到的價格比較便宜，就合資由該人出面購買；本案是被告問到的價格比較便宜，其有聽到被告以電話與對方確認毒品價格之談話內容，所以知道是以122萬元之價格購買350公克之海洛因；其與被告各出一半之價金即61萬元，且被告將購得之海洛因磚帶回系爭汽車旅館後，由其以磅砰秤重平分；被告與其合資購買海洛因，並未從中獲取報酬等語（原審卷第237頁至第244頁）。復無其他積極證據足以證明被告主觀上具有營利意圖，或從中賺取價差、量差，參酌前揭所述，即難認與販賣毒品之要件相符。
四、證人蘇恩平於原審審理時，雖證稱其係將與被告合資購買之上開海洛因供己施用等情（見原審卷第239頁至第240頁、第242頁）。然被告因與蘇恩平個人資金不夠單獨購買海洛因磚，遂依被告詢得之海洛因磚售價，各出資一半合資購買，由被告在系爭汽車旅館向蘇恩平收取出資款後，連同被告自己之出資款，持向「小雨」購買海洛因磚1塊，隨即返回汽車旅館，與蘇恩平平分購得之海洛因磚等情，業經被告於偵查中（偵62712卷第235頁至第237頁）、證人蘇恩平於原審審理時（原審卷第239頁至第241頁） 陳明 在卷。可見被告係因自有資金不足，遂與蘇恩平約定分攤購毒價金，以一人一半之比例合籌資金，再由出面詢價之被告持以向上游購買海洛因磚後，與蘇恩平依出資比例平分購得之毒品。足認被告與蘇恩平共同出資購毒之主要原因，係在於購毒成本之分攤，自屬合資購毒之共同持有行為；與重在協助或便利他人施用毒品之幫助施用行為顯然有別。縱使蘇恩平有施用與被告合資購得之海洛因，亦僅屬蘇恩平依出資比例分得海洛因後，自行決定如何處置所購毒品之行為，不影響前述被告與蘇恩平合資購買而共同持有毒品之認定。故被告及辯護人主張被告本案行為應成立幫助施用毒品罪等詞（見本院卷第35頁至第39頁、第105頁、第114頁、第119頁至第121頁），要非可採。
五、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律適用部分
一、按海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，非經許可，不得非法持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
二、被告與蘇恩平就合資購買而持有海洛因之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、變更起訴法條。公訴意旨指稱被告於上開時、地，向蘇恩平收取現金及交付海洛因之行為，涉犯販賣第一級毒品罪等情。然依前所述，被告係與蘇恩平合資購毒，無證據證明被告具有營利意圖，或從中賺取價差、量差而獲有利潤，即難認成立販賣毒品罪。公訴意旨容有未洽；惟因基本社會事實同一，且經本院於審理期間告知上開罪名，供被告、辯護人行使訴訟防禦權（見本院卷第76頁、第106頁），爰依法變更起訴法條。
四、起訴範圍擴張。新北地檢檢察官於原審審理期間，以111年度偵字第62712號併辦意旨書移送併辦之事實，與起訴書所載犯罪事實為同一事實（見原審卷第209頁至第211頁），為起訴效力所及，應併予審理。
五、本案無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯『第4條至第8條』之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告雖就合資購買而持有海洛因之事實，於偵查及原審、本院審理期間，均自白不諱。然其所犯為毒品危害防制條例「第11條第3項」之罪，自無首揭減刑規定之適用。然其確有自白犯行之情形，本院於後述量刑部分，仍將此部分列為其犯後態度之審酌，以示衡平。
六、本案無刑法第59條規定之適用。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。本件被告所犯毒品危害防制條例第11條第3項之最低法定刑為有期徒刑1年；審酌被告前因多次毒品案件，經判刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，猶與蘇恩平以一人一半之比例，合資以122萬元購買350公克之海洛因磚1塊而共同持有之。可見被告未記取前案科刑教訓而遠離毒品，且本案持有毒品之數量非微，助長毒品在社會之流通性，要難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情；以本案犯罪情節觀之，亦無法重情輕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
七、撤銷改判之理由。原審經審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟依前所述，被告係因自有資金數額不足，與蘇恩平約定合資購毒，並推由被告持合籌之資金，出面向上游購買海洛因後，將購得之海洛因取回，與蘇恩平依出資比例平分，顯見被告與蘇恩平係以上開分工方式，共同持有合資購買之海洛因，與「行為人在持有毒品中，始起意將原先持有之毒品交付移轉予他人」之轉讓行為有別。原審僅以被告有交付海洛因予蘇恩平，且未從中獲利，逕認被告所為成立轉讓毒品罪，容有未洽。故被告上訴指摘原審論罪有誤，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
八、量刑。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前因施用第一、二級毒品及販賣第一級毒品案件，經法院判刑及定應執行有期徒刑16年6月確定，於106年1月16日假釋出監（假釋期間至112年8月26日始屆滿），此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，竟未遠離毒品，猶於假釋期間，與蘇恩平合資以122萬元購買海洛因磚而持有第一級毒品，合資購買之海洛因高達350公克，並分得所購海洛因之一半，數量甚鉅，復助長毒品在社會之流通性，對於社會治安造成之危害非輕；兼衡其負責與毒品上游聯繫、出面購毒等分工情形。又被告自始坦承犯行之犯後態度，此乃有利其量刑之事項，應予審酌。另被告自陳具有高中畢業之學歷，目前從事電子業技術員工作，月收入4至5萬元，及其已婚、無子女，現與丈夫同住，須與丈夫共同扶養公公，及負擔公公之醫藥費，經濟狀況普通等智識程度、生活狀況（見原審卷第162頁，本院卷第83頁）。
再被告除前開毒品前科外，別無其他科刑紀錄之品行等一切情狀，從輕量處如主文第2項所示之刑。
九、沒收。
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
本件被告供稱警方於111年10月11日在其居所，查扣之iPh
one13ProMax手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張)為其所有等情（見偵50273卷第4頁反面、第7頁正反面）；且證人蘇恩平於原審審理時，證稱被告係以手機與上游聯繫與其合資購買海洛因之價格等語（見原審卷第238頁）。足認上開扣案手機屬於被告所有，用以聯繫購買持有本案海洛因之價格等相關事宜，係供本案犯罪所用之物，爰依首揭規定宣告沒收。
（二）警方於上開時、地，固查扣被告持有之海洛因、安非他命、玻璃球吸食器、分裝袋、分裝勺管、現金等物，此有臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見偵50273卷第17頁至第20頁、第23頁至第26頁）。惟被告陳稱扣案之海洛因、安非他命均非其向「小雨」所購得等情（見偵50273卷第6頁反面至第7頁）；復無證據證明此等扣案物與被告所為本案犯行具有關連性，即無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官高肇佑移送併辦，檢察官江林達到庭執行職務。
中華民國113年6月25日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官陳勇松法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國113年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。