裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第552號刑事判決
裁判日期：民國112年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第552號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳彥慈選任辯護人鄭信煌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第25873號、第26182號、第50273號、第57679號）及移送併辦（111年度偵字第62712號），本院判決如下：
主文陳彥慈轉讓第一級毒品達淨重五公克以上，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、陳彥慈明知海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品淨重五公克以上之犯意，先以FACETIME軟體和 蘇恩平 相約於新北市○○區○○路000○0號挪威森林北國之春汽車旅館（下稱系爭汽車旅館）見面，約定由蘇恩平交付新臺幣（下同）61萬元（公訴意旨誤為13萬元）予陳彥慈，再由陳彥慈以新臺幣（下同）122萬元購買重量350公克之第一級毒品海洛因磚1塊後，會將一半海洛因（公訴意旨誤為1兩約36公克之海洛因）轉讓予蘇恩平。謀議既定，陳彥慈即於民國111年5月17日20時許，駕駛其男友即不知情之 巫吉昌 （巫吉昌於111年4月20日起至同年5月24日止在法務部○○○○○○○○附勒戒所執行觀察勒戒）名下黑色、廠牌為BMW之車牌號碼000—0659號自用小客車（下稱系爭汽車）至系爭汽車旅館申請入住209號房，蘇恩平也於上開時間駕車抵達系爭汽車旅館，旋即於房內交付61萬元給陳彥慈後即留在房內等候，陳彥慈便在「 李名揚 」（另由檢察官偵辦）陪同下，駕駛系爭汽車至鶯歌交流道附近路邊，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小雨 」之人（下稱「小雨」）以122萬元價格購買350公克之第一級毒海洛因磚1塊，再返回系爭汽車旅館房內，將一半即175公克之海洛因轉讓予蘇恩平，蘇恩平得手後旋即離去。嗣於111年6月19日21時20分，員警持本院核發之111年聲搜字853搜索票，至蘇恩平位在新北市○○區○○○00○0號3樓之2及其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，當場查獲蘇恩平持有前揭自陳彥慈處受讓取得如附表編號1所示之海洛因7包（重量、純度等均詳如附表鑑驗結果欄所示）、安非他命等物（蘇恩平上開持有第一、二級毒品部分，另由檢察官偵辦）。再於111年10月11日在新北市○○區○○街00巷00號拘提 陳彦慈 到案，查獲其持有第一級毒品海洛因共5包、第二級毒品安非他命共17包（陳彥慈涉犯持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌部分，另經檢察官偵辦），並扣得附表編號2所示手機1支，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴，以及新北市政府警察局刑事警察大隊移送新北地檢署檢察官移送併辦。理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。查證人蘇恩平於警詢時之陳述，核與審判中大致相符，依前開說明，應以審判中所述作為證據，其於警詢時之陳述，應無證據能力。至於證人蘇恩平於偵查中之結證，被告及辯護人固否認其證據能力，而其性質雖屬傳聞證據，惟被告陳彥慈及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，本院審酌依當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，且證人蘇恩平已以證人身分到庭接受交互詰問，賦予被告及其辯護人當庭詰問之機會，為此，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認具有證據能力。
二、其他本判決書所引用之證據（詳如後述），公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時，均表示不爭執證據能力（見本院112年度訴字第552號【下稱院卷】第158頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情，而未聲明異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認有於前揭時、地向證人蘇恩平拿取61萬元，再以122萬元向「小雨」購買350公克海洛因後，將一半即175公克海洛因交付證人蘇恩平之事實，惟辯稱：伊是與證人蘇恩平各出資一半合資，由伊前去購買後再平分海洛因等語。辯護人則辯護稱：本件被告與證人蘇恩平是合資購買毒品，依最高法院見解，若沒有營利意圖，只是便利、助益他人使用，共同合資購買而分攤價金與毒品，應該是施用毒品之幫助犯，所以本件被告所為，應僅構成幫助施用第一級毒品罪等語。經查：
（一）被告有於前揭時、地向證人蘇恩平拿取61萬元，再於「李名揚」陪同下，駕車前往鶯歌交流道附近以122萬元向「小雨」購買350公克之第一級毒海洛因磚1塊後，再將一半即175公克之海洛因交付蘇恩平之事實，為被告所不否認，並經證人蘇恩平於本院審理時結證：伊是與被告合資購買，當時被告在伊旁邊講電話談，所以伊知道進貨價錢，伊記得好像122萬元買350公克，然後一人出一半，伊將錢交給她，她也有點伊的錢，然後由被告去拿，拿回來後，由伊用磅砰平分一人一半的海洛因，後來伊被警察抓，伊有說毒品來源是伊跟被告合資買的等語明確（見院卷第237至241頁），並有被告於111年5月17日20時46分許入住汽車旅館資料（見111年度偵字第50273卷【下稱273偵卷】第60頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表(見111年度偵字第25872卷【下稱272偵卷】第229至233頁、273偵卷第55至57頁反面）在卷可佐。而員警嗣後於證人蘇恩平處查獲其自被告處受讓取得之如附表編號1所示7包毒品經送驗，結果均含第一級毒品海洛因成分乙節，有新北市政府警察局刑事警察大隊111年6月19日蘇恩平搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(見273偵卷第19至23頁）以及法務部調查局濫用藥物實驗室111年7月12日調科壹字第11123014260號鑑定書（見872偵卷第184頁及反面）可資佐證，以上事實，均堪認定。至於證人蘇恩平雖於111年6月20日偵訊時，證稱其僅出資13萬元、分得1兩海洛因等語，而與審理時前揭證述出資一半等語有所出入，然其已於審理時說明：因為當時伊被抓，擔心數量太多，為了能交保，所以才說伊只佔了1兩等語（見院卷第241頁），經審酌證人蘇恩平確實是被查獲持有如附表編號1之毒品後，於111年6月20日被解送至臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）接受偵訊時而為前揭只出資13萬元等語之證述，嗣被諭知交保10萬元乙情，此有搜索扣押筆錄、新北地檢署點名單及上開偵訊筆錄可稽（以上見872偵卷第19至23頁、第174頁、第175至179頁），核與其說明之原因情節未悖，從而尚難排除其係為尋求交保而於偵訊中為前揭只出資13萬元、分得1兩等避重就輕之證詞，佐以被告迭於警、偵、審均辯稱證人蘇恩平係出資一半，從而應認證人蘇恩平於本院審理中所為與被告辯詞相符之證述，亦即其係交付61萬元予被告，並分得一半即175公克之海洛因之證詞較為真實可信，是此部分事實，堪可認定。公訴意旨認證人蘇恩平係交付13萬元予被告，並分得1兩（約36公克）之海洛因，尚有未洽，應予更正。
（二）起訴意旨認被告前揭向證人蘇恩平收取金錢再交付海洛因之行為，係構成販賣第一級毒品罪嫌。被告及其辯護人則辯稱：因係合資購買毒品，應僅成立幫助施用第一級毒品罪。本院基於下述事證理由，認本件被告係成立轉讓第一級毒品罪，茲述如下：
１、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104年度台上字第3201號判決要旨參照）。次按幫助施用毒品係幫助犯，係對於有施用毒品犯意之人予以物質或精神之助力，使其易於施用毒品；至於轉讓毒品，係指將所持有之毒品，以移轉所有權之意思無償或非基於營利意思，以原價或低於原價之有償讓與他人，至於轉讓他人後，他人是否施用該毒品並非重點。二者除主觀犯意不同外，犯罪類型一為幫助犯，一為正犯，亦有區別。因此，於具體個案，究竟為幫助施用毒品或轉讓毒品，自應從以上各點予以判別（最高法院110年度台上字第4607號判決意旨參照）。再按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。而所謂「合資」、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵，究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院109年度台上字第4409號判決意旨參照）。
２、承上可知，並非「合資」即必然不構成販賣毒品罪，若行為人主觀上有營利之意圖，並以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷買方與賣方間聯繫管道，仍屬販賣行為，是本件首應釐清被告主觀上有無營利之意圖，若有，則以本件交易均係由被告聯繫完成，被告為怕賣方黑吃黑而找「李名揚」陪同交易，卻非找合資之證人蘇恩平陪同，留其在旅館等候，待完成交易後再交付其毒品，顯已阻斷買方即證人蘇恩平與賣方即毒品提供者間聯繫管道，縱係合資，仍有構成販賣毒品之空間；若認被告主觀無營利之意圖而不構成販賣毒品罪，則可能構成轉讓毒品罪（將所持有之毒品，以移轉所有權之意思無償或非基於營利意思，以原價或低於原價之有償讓與他人，至於轉讓他人後，他人是否施用該毒品並非重點），非可逕認僅成立幫助施用毒品罪，蓋幫助施用毒品是基於對有施用毒品犯意之人予以物質或精神之助力，使其易於施用毒品之主觀犯意而為毒品交付之情形，合先敘明。
３、經查，證人蘇恩平自被查獲起至本院審理時，始終證稱遭查獲之毒品係其與被告合資購買，二人合籌資金由被告持之向上游購買後再拿回毒品與其分配等語，未曾指稱毒品係被告向其販售或其向被告購買之情，復於本院審理時結證：被告與伊合資買毒並沒有拿什麼報酬，因伊與被告已認識約1、2年，之前就有合資購毒的情形，看誰那邊的價格問的比較便宜，就合資由誰去拿，這次是被告問的價格比較便宜，當時被告在伊旁邊講電話談，所以伊知道進貨價錢是122萬元350公克，伊與被告各出一半，被告去拿回來後，叫伊用磅砰分，所以是伊分秤的等語綦詳（見院卷第238至241頁），是尚無積極證據足認被告主觀上就本件有營利意圖或有從中賺取價差或分得較多毒品之營利行為，從而尚難認其涉犯販賣第一級毒品罪嫌。
４、承上，本件被告主觀上雖無營利意圖，然其就本件向上游購買毒品之交易，係特意找「李名揚」陪同而非證人蘇恩平陪同前往交易，阻斷證人蘇恩平與上游毒品提供者間聯繫管道之方式先由自己取得全數毒品，顯係基於為自己持有之意思為持有後，再轉讓一半持有予證人蘇恩平持有之意，且證人蘇恩平歷次證述內容均未提及被告曾過問或其曾告知其合資購取前揭大量毒品之目的，足認被告並不在乎證人蘇恩平取得前揭毒品之用途，佐以被告本件交付予證人蘇恩平之海洛因重量高達175公克，亦遠逾單純幫助他人施用所需之合理數量，此均與基於對有施用毒品犯意之人予以物質或精神之助力，使其易於施用毒品之主觀犯意而為毒品交付之情形顯有不符，從而被告辯稱其係基於幫助施用第一級毒品犯意而為交付等語，實難採信，本件被告所為，係非基於營利意思而以原價有償轉讓毒品之行為（轉讓他人後，他人是否施用該毒品並非重點）至灼。
（三）綜上所述，被告及其辯護人辯稱被告所為僅涉犯幫助施用第一級毒品罪等語，洵屬無據，尚無可採。被告有前述轉讓175公克第一級毒品海洛因之犯行已堪認定，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於98年11月20日發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。」，而本件被告轉讓予證人蘇恩平之第一級毒品海洛因重量為175公克（證人蘇恩平被查獲如附表編號1所示剩餘毒品淨重亦已逾5公克），依上開說明，堪認被告本件轉讓之第一級毒品已達淨重5公克以上，自應依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑。
（二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第6項、第1項之轉讓第一級毒品達淨重五公克以上罪。其轉讓第一級毒品前，持有第一級毒品之行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯販賣第一級毒品罪，容有未洽，理由業如前述，然因其社會基本事實同一，且本院業已告知被告上開罪名（見院卷第248頁），無妨礙被告之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。
（三）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。觀諸前開規定，所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實坦白陳述而言；至於對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院89年度台上字第4513號判決意旨參照）。查被告就非營利意思而將175公克海洛因交付證人蘇恩平持有之客觀事實，迭於偵、審中均坦承不諱，堪認業已對轉讓第一級毒品之構成要件事實已有坦白陳述，其辯護人雖辯護稱應僅成立幫助施用第一級毒品罪等語，然此尚屬就法律適用方面之辯護權行使，依前揭說明，宜認被告仍符合於偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因販賣第一級毒品案件經法院判決應執行有期徒刑15年6月確定，於106年1月16日假釋出監（至112年8月26日縮期刑滿），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，明知毒品對社會治安造成潛在風險甚鉅，竟仍於假釋期間又為本件轉讓第一級毒品犯行，且轉讓第一級毒品重量高達175公克，惡性、情節非輕，實不宜輕縱；並考量被告犯後迭於警、偵、審中均坦承前揭轉讓事實，尚非全無悔悟之心，兼衡被告之犯罪動機、目的、犯罪手段，以及其自陳高中畢業之智識程度、目前從事電子業、月入4至5萬元、須與配偶共同扶養配偶之父暨負擔醫藥費、經濟狀況普通等一切情狀，量處如
主文之刑。
（五）移送併辦部分（111年度偵字第62712號）與本件犯罪事實相同，本院自得併予審理，附此敘明。
三、沒收：按犯本條例第4、8條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告於111年10月被拘提查獲時，供稱扣案如附表編號2所示之手機係其所有且該手機門號已使用約5年（見273偵卷第4頁反面、第7頁正反面），衡以證人蘇恩平審理中證稱有聽聞被告係在其旁邊講電話談進貨價格等語，堪認上開手機係被告所有並曾供聯絡本件毒品事宜，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至於被告其餘遭扣之第一、二級毒品等物，起訴書已載明此被告涉持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌部分另經偵辦等語，卷內復無證據證明前揭物品與本件轉讓第一級毒品犯行有關，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官何克凡提起公訴、檢察官高肇佑移送併辦，檢察官張維貞到庭執行職務。
中華民國112年11月29日
刑事第九庭審判長法官劉景宜
法官莊惠真法官王麗芳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官歐晉瑋中華民國112年11月30日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
編號物品名稱鑑驗結果備註1第一級毒品海洛因7包一、送驗粉塊狀檢品6包(原編號2至7)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重6.61公克(驗餘淨重6.57公克，空包裝總重2.53公克），純度66.05%，純質淨重4.37公克。二、送驗粉末檢品1包(原編號8)經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重2.05公克（驗餘淨重1.87公克，空包裝重0.61公克）。法務部調查局溫用藥物實驗鑑定書111年7月12日調科壹字第11123014260號鑑定書（見111年度偵字第25872號卷第184頁正反面）、新北市政府警察局刑事警察大隊111年6月19日蘇恩平搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見872號卷第19至23頁）2iPhone13ProMax手機壹支(IMEI:000000000000000、SIM門號：0000000000)臺北市政府警察局文山第二分局111年10月11日陳彥慈搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見111年度偵字第50273號卷第17至21頁）