裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3624號刑事判決
裁判日期：民國89年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三六二四號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第八二七號，中華民國八十九年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第九九六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。
扣案之第一級毒品海洛因陸拾玖包（淨重合計肆‧柒參公克）沒收銷毀。
事實
一、乙○○有竊盜、妨害風化、違反肅清煙毒條例等多次前科，素行不良，又於民國七十八年間因運輸毒品及施用毒品罪，經本院分別判處有期徒刑十五年、有期徒刑五年，應執行有期徒刑十八年確定，於八十八年八月二十四日假釋出獄，所餘刑期經縮短後應於九十六年五月十九日屆滿，仍在假釋期內，竟不思悛悔，基於販賣第一級毒品海洛因圖利之犯意，於八十九年五月十四日晚間七時許，在臺北市松山區松山火車站內，以新台幣（下同）一萬六千五百元之價格向綽號「阿不拉」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子販入已分裝為大包三十三包、中包三十一包、及小包五包之第一級毒品海洛因共六十九包（淨重合計四‧七三公克；如贓證物品清單編號二、三、四所示），預備以大包每包五百元、中包每包三百元、小包每包二百元之價格販賣與不特定之人牟利，惟甫販入未久尚未販出即於當日（八十九年五月十四日）晚間八時許在臺北市松山火車站前為警查獲，並扣得上開毒品海洛因六十九包。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對其於前開時、地向「阿不拉」以前述之價格購買上開海洛因後隨遭查獲等情，均坦承不諱，惟否認有販賣之犯行，辯稱其向「阿不拉」購買上開毒品係欲供自行施用，購買時並無販賣之意圖，而係購入後曾起意是否販賣，終因仍在假釋中而不敢販賣，在警訊中並未承認準備販售海洛因等語。惟查前揭事實業據被告於檢察官初訊時自白綦詳（偵查卷第二十二頁反面至二十三頁反面），且被告於該次自白中已坦然供稱其係因準備販賣而向「阿不拉」購買海洛因，其所購買者部分供自行施用，部分欲行販賣，自行施用者部分價格一萬七千元，欲販賣部分是委由「阿不拉」代為分裝，分成三種包裝，總價一萬六千五百元，售價小包二百元，中包三百元，大包五百元，當場給付三萬二千五百元，尚欠一千元，「阿不拉」另贈與其安非他命乙包，其係準備販賣，但未實際賣出等情極為詳盡；而被告遭查獲時，確一併查扣得其持有之海洛因七十包及安非他命乙包，且該七十包海洛因中除有一大包未分裝者外（贓證物品清冊編號一），其餘之六十九包（贓證物品清冊編號二、三、四）則係分裝為大包三十三包、中包三十一包、及小包五包，另該七十包海洛因經鑑定結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重一一‧二三公克（包裝重六‧０六公克），純度一九‧五六﹪，而其中贓證物品清冊編號二、三、四所示經分裝之六十九包海洛因淨重合計為四‧七三公克等情，亦有扣案之該等海洛因、安非他命，及照片、暨法務部調查局八十九年六月十三日（八九）陸（一）字第八九一六二七九四號鑑定通知書、八十九年十二月二十日（八九）陸（一）字第八九一三一四一八號函（原審卷第二十一頁、本院卷第五十七頁；該鑑定通知書將海洛因之包數誤繕為七十一包，業經後函予以更正）在卷可稽，該等毒品之種類、數量、及包裝情形均與被告上開供述之情形完全相符，足徵被告之前開自白確與事實相符，堪採為罪證；況查被告之上開自白係在檢察官偵訊時所為，而被告僅否認警訊筆錄之真實性，故被告於檢察官訊問時所為上開自白之真實性及任意性自無疑義；又該六十九包海洛因被告係以一萬六千五百元之價格販入，欲以大包每包五百元、中包三百元、小包二百元之價格售出，據此估算該六十九包海洛因販出後共可得款二萬六千八百元，較之販入價格可獲利約一萬餘元，則被告係基於營利之意圖而販入該六十九包海洛因亦屬灼然；綜上所述，本案事證已臻明確，被告事後否認販賣犯行，辯稱係購入自行施用云云，顯屬畏罪卸飾之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
二、依警訊筆錄所載，被告於警訊中雖亦曾自白上開犯行，惟被告已否認在警訊中曾有上開自白，辯稱該筆錄為警員自行記載等語，經查被告遭查獲後警方製作偵訊筆錄時並未予以錄音，有台北市政府警察局松山分局八十九年七月二十九日北市警松分刑字第八九六二一九三八００號函在卷可稽（原審卷第五十二頁），按刑事訴訟法第一百條之一第一項規定「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」，其目的即在以錄音、錄影真實紀錄訊問時之全部過程，藉以擔保被告供述之任意性及真實性，因此同條第二項即規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得做為證據。」，本案警方製作偵訊筆錄時，既未依照上開規定全程連續錄音，又無因情況急迫致無法錄音之情事存在，自與刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定有違，且該警訊筆錄所載被告陳述之內容，顯然無法證明具備真實性與任意性，故被告在警訊中所為之自白尚難資為罪證；惟本案依照前述被告在檢察官偵訊時之自白，及扣案之毒品，鑑定通知書等積極證據已足以證明被告之犯罪事實，故將被告在警訊中之自白排除於證據之外，亦與前開認定無礙。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院六十七年度台上字第二五００號判例），被告既以販賣圖利之意思購入海洛因，雖尚未出售即遭查獲，仍屬犯罪既遂，至於被告持有第一級毒品之犯行為販賣之犯行所吸收，不另論罪；公訴意旨認被告係犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，其所持之法律見解顯有誤會，自應依法變更起訴法條。原判決未予詳查，遽為被告無罪之判決，自非允洽，檢察官提起上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知；又毒品危害防制條例第四條第一項之罪之法定刑為死刑或無期徒刑，被告販入之海洛因毒品分裝包數雖多，然合計淨重僅四‧七三公克，尚非鉅量，且被告並未實際售出即遭查獲，犯罪情節亦未造成嚴重危害，顯然法重情輕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑；爰審酌被告素行不佳，有多次煙毒前科，且在假釋期內猶不思檢束行止，再犯重典，顯然欠缺自省能力，惟獲案之初尚能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲；扣案之第一級毒品海洛因六十九包（淨重合計四‧七三公克）並依法宣告沒收銷毀。
四、公訴意旨另認被告意圖販賣而販入未分裝之海洛因乙包（贓證物品清冊編號一）部分，亦係涉有毒品危害防制條例第五條第一項之罪嫌；經查被告已始終堅稱該包未分裝之海洛因係供自行施用，且被告對其持有之海洛因中何者係欲行販賣之用，何者係自行施用已供述綦詳，兩者間之分裝情形復有明顯之差異，被告本身亦確有施用第一級毒品之犯行，並經裁定觀察、勒戒後送強制戒治，有臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一六五三號偵查卷宗影本及本院被告全國前案紀錄表可憑，況本案又查無任何確切證據足以證明該包未分裝之海洛因亦係供販賣之用或係意圖販賣而持有，被告此部分之供述應堪採信；被告既係為供自行施用而持有該包海洛因，此部分其持有第一級毒品之犯行應為施用第一級毒品之犯行所吸收而不另論罪，而被告施用毒品部分犯行經裁定觀察、勒戒及強制戒治後，目前已停止強制戒治，該部分依法應俟其戒治程序終結後由檢察官依毒品危害防制條例第二十三條第一項規定為不起訴處分，則被告持有該包海洛因部分亦無依持有毒品罪論科之餘地，檢察官就此部分一併提起公訴，其起訴之程序自屬違背規定，惟因檢察官既認此部分與前開有罪部分為實質一罪，爰不另為公訴不受理之諭知。至於扣案之該包未分裝海洛因，既與本案之販賣犯行無關，自應視
其施用毒品部分之強制戒治程序處理情形另為適法之處分，故不予宣告沒收銷毀，併此指明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決；又本院業於審理傳票上對被告告知罪名變更，該審理傳票並合法送達於被告收受，且本院指定有辯護人到庭為其辯護，自與被告訴訟上之防禦權無礙，一併記明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十年二月六日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官劉靜嫻
法官林勤綱法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭淑卿中華民國九十年二月六日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。