裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第321號刑事判決
裁判日期：民國96年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第321號上訴人即被告甲○○選任辯護人 單文程 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3693號中華民國95年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25319號；併案審理案號：同署95年度偵字第30387號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知大麻浸膏經公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款之第二級毒品，不得非法持有或運輸，且經行政院依法公告為管制進出口之物品，不得私運進口，竟利用其出境至香港地區之機會，基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意，於民國95年9月23日中午12時許，在香港地區「重慶大廈」內，向姓名年籍不詳綽號「 大衛 」之成年男子，以美金550元之代價，購得第二級毒品大麻浸膏2塊，並切割為2大塊及2小塊，再將之以保鮮膜包裹，而在其所有之MINDU-GONGSI牌鞋子鞋墊下，每只各藏放1大塊及1小塊之第二級毒品大麻浸膏，再將上開鞋子穿著於自己腳上，於當天晚上至機場搭乘華信航空編號AE486號班機，自香港地區返回臺灣地區，並於同日晚上10時25分許抵達臺灣高雄小港國際機場，以此方式私運上開管制進口之第二級毒品大麻浸膏入境臺灣。嗣甲○○在機場準備出關接受入境相關檢驗時，在機場入境大廳檢查檯，當場為財政部高雄關稅局人員查獲，並扣得上開第二級毒品大麻浸膏2大塊、2小塊（驗後淨重共計265.30公克、含無法析離大麻浸膏之保鮮膜2只），及其所有供運輸第二級毒品大麻浸膏進口所用之MINDU-GONGSI牌鞋子1雙，而知悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處及內政部警政署高雄港務警察局，移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
本件卷附法務部調查局鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官、被告甲○○及其辯護人，就上開書面陳述未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開書面陳述作成時之情況正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本件卷附之入出境查詢資料，係公務員職務上製作之紀錄文書，且經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人，對其證據能力不爭執，是無顯不可信之情況，並與本案相關之待證事實具有關連性，依上開規定，應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承私運管制物品進口犯行，且不諱言於上開時、地，自香港地區攜帶所購買之第二級毒品大麻浸膏入境而為警查獲之事實，惟矢口否認有何運輸第二級毒品犯行，辯稱：伊只知大麻浸膏為管制物品，不知為第二級毒品，且伊所攜帶之大麻浸膏數量不多，又係供自己施用，並非運輸第二級毒品云云。經查：被告如何於上開時、地，向綽號「大衛」之男子購買第二級毒品大麻浸膏2塊，並切割為2大塊及2小塊，夾藏於所穿之鞋子鞋墊下，再搭機入境之事實，迭據被告坦承不諱，扣案之疑似大麻浸膏4塊，經送請法務部調查局鑑驗結果，確係第二級毒品大麻浸膏（驗後淨重共計265.30公克，空包裝重共計8.01公克），亦有該局95年10月20日調科壹字第09523026260號鑑定書（原審卷第32頁）附卷可佐，此外復有被告入出境資料查詢結果（原審卷第16頁）在卷可稽，及供夾藏毒品之MINDU-GONGSI牌鞋子1雙扣案可佐，是被告於上開時、地，自香港地區夾帶扣案第二級毒品大麻浸膏入境臺灣地區之事實，堪以認定。
二、被告雖辯稱不知大麻浸膏為第二級毒品云云，然被告已自承其吸食大麻浸膏已達10餘年之久一語（偵卷第4頁反面），且被告先前曾因涉嫌販賣大麻案件，經檢察官偵查並為不起訴處分，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經被告自承在卷（原審卷第59頁），衡情被告自無不知大麻及其相關製品係屬第二級毒品之理，是其辯稱不知所攜帶之大麻浸膏為第二級毒品云云，顯係臨訟卸責之詞，要無足取。
三、辯護人雖為被告辯護稱：被告攜帶之大麻浸膏，目的為供自己施用，司法院大法官會議釋字第476號解釋更認「製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬。對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，當已符合比例原則；抑且製造、運輸、販賣煙毒之行為，除有上述高度不法之內涵外，更具暴利之特質，利之所在，不免群趨僥倖」，因此所稱運輸毒品者，應以行為人有獲取暴利之特質，單純為己吸食而自國外攜帶入境者，即難論以運輸毒品罪等語。惟按毒品危害防制條例第4條之運輸毒品罪，「不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科」，司法院36年院解字第3541號著有解釋，又「院解字第3541號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪」，同院37年院解字第3853號解釋意旨甚明參照。又運輸毒品之動機、目的是否意在為自己或為他人，或兼有之，均非所問。換言之，祇要本於運輸之意思而為轉運輸送者，並不以運送他人所有之毒品為限，即為自己運送者亦包括在內（參見最高法院94年度臺上字第341號、第5674號、第6153號等判決意旨）。另按毒品危害防制條例第4條第2項將「運輸」及「販賣」毒品犯行同列為最輕無期徒刑、7年以上有期徒刑之罪，立法者顯然考量販賣、運輸此等行為，係將毒品流通出去，進而危害他人，並且多係包含有營利或獲利之意圖及行為，是將之並列為相同法益危害之重罪，因而即令係為自己施用之動機而攜運毒品，惟參酌其行為人之犯意、途程之遠近、數量之多寡並參酌實際情形綜合認定，除非足以認定行為人屬「零星挾帶」或「短途持送」之持有毒品行為，否則仍有構成運輸犯行之餘地。蓋該等毒品在不可能一次施用完畢之情形下，容有自行為人之持有，另行轉讓，甚至販售流通於外之危險，以及於區域至區域間之運送，恐有危害他區域，造成毒品散布之危險。本件被告係遠自香港地區購得第二級毒品大麻浸膏2大塊及2小塊入境，再夾藏於所穿鞋子鞋墊下，搭乘華信航空公司班機將該毒品攜帶入國內，其本於運輸之意思而為搬運輸送之行為甚明，且被告之行為並非短途持送，又其持有之大麻浸膏驗後淨重共計
265.30公克，如上所述，顯非微量之以1、2次施用即用罄之數量，自非「零星夾帶」可比，是被告自香港地區攜帶毒品進入我國境內，雖係為自己施用之目的，惟為免其有轉讓流通於外之危險，其所為仍應構成運輸第二級毒品罪之犯行，被告及辯護人所辯被告攜帶毒品僅供自用，並無營利之意圖，亦無礙於其運輸第二級毒品之成立。又司法院大法官會議釋字第476號解釋，係認製造、運輸、販賣煙毒之行為，乃煙毒禍害之源，毒品危害防制條例對於製造、販賣、運輸毒品者，以特別立法嚴厲規範，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法第23條之規定，與憲法第15條亦無牴觸，並非謂運輸毒品罪須有營利之意圖始得成立，是辯護人以依上開司法院大法官會議釋字第476號解釋意旨，認被告攜帶之毒品僅為供己施用，並無運輸之犯意等語，亦無足取。
四、綜上所述，被告上開所辯，要無足取，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
五、按大麻浸膏係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，並係行政院依據懲治走私條例第2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告自香港地區運送第二級毒品大麻浸膏進入臺灣地區，依香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理，自不再依懲治走私條例第12條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論（最高法院93年第3次刑事庭會議決議參照）。被告運輸其持有之第二級毒品大麻浸膏，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。至綽號「大衛」之男子，僅係販賣大麻浸膏予被告，難認其與被告間有何運輸毒品之犯意聯絡，更未參與被告將毒品運輸回臺灣之行為，是該綽號「大衛」之男子自非本件運輸毒品罪之共犯，檢察官認其與被告間具共同正犯關係，顯有誤會。被告以一運輸行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以運輸第二級毒品罪。又併案部分與起訴部分為事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
六、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第
2條第1項、第11條，刑法第11條、第55條規定，並審酌刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用，而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，並例舉於屋外犯5元以下之竊盜罪，實因迫於貧困，情可矜憫為例，至於被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。因而考量禁絕毒品政策，乃近年政府所大力推動，凡具有一般智識之我國人民，均能有所知悉、瞭解，於此情況下，被告竟仍任意運輸上開毒品入境，造成社會正常秩序之潛在危害，且衡其犯罪情節，亦無何特殊原因或情狀存在，而被告所犯之運輸第二級毒品罪，其法定最低本刑為7年有期徒刑，以被告上開犯行，亦無所謂情輕法重之狀況可言，是尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，因認被告及辯護人主張本件應適用刑法第59條規定，尚無足採。並審酌被告私自夾帶第二級毒品大麻浸膏入境，不但影響政府對進出口物品之管制，且倘若該等毒品流入市面，勢將嚴重戕害社會治安及國人身心健康，其犯罪情節難認輕微，惟念其犯後坦承大部分犯行，態度尚可，復參以其所運輸之毒品數量等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。並敘明扣案4塊物品確為第二級毒品大麻浸膏，而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝內之毒品倒出而與外包裝分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取包裝內毒品，然無論依何種方式分離，包裝內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案（原審卷第62頁），此為法院職務上已知之事實，足認前開包裹第二級毒品大麻浸膏所用之保鮮膜，其內含有極微量第二級毒品大麻浸膏殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品大麻浸膏，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗損之第二級毒品大麻浸膏，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明。另扣案之MINDU-GONGSI牌鞋子1雙，為被告所有，業據其於原審審理中陳述明確（原審卷第57頁），且係供藏放上開第二級毒品大麻浸膏以便於運輸該等毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。又上開鞋子既已扣案，自無不能沒收之情形，爰不另行宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，附此敘明。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國96年4月27日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月27日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。