裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年訴字第952號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：違反藥事法
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度訴字第952號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第5102號），本院認不得以簡易判決處刑（97年度嘉簡字第1635號），改依通常程序審理，並經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而販賣，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；如附表編號一所示之藥品，均沒收。又明知為偽藥而販賣，累犯，處有期徒刑參月；如附表編號二所示之藥品，均沒收。應執行有期徒刑肆月，如附表所示之藥品，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因過失傷害案件，經本院以89年度交易字第191號判處有期徒刑4月確定，於民國90年7月11日執行完畢。又前因毒品危害防制條例等案件，經本院以95年度訴字第199號判處應執行有期徒刑1年確定，於96年6月14日執行完畢。其係址設嘉義縣○○鎮○○路○○○號「如意情趣精品店」之負責人，平日以販賣情趣用品維生。其明知如附表編號一所示之藥品，係不明人士未經中央衛生主管機關行政院衛生署核准，擅自製造，如附表編號二所示之藥品，所含有效成分之名稱，與核准之英文同名藥品不符，均係偽藥，竟各基於販賣偽藥以營利之犯意，先於94年9月間某日，向姓名年籍不詳之成年人，頂讓「如意情趣精品店」，並販入該店所留下如附表編號一所示之藥品，再於97年2月29日，向姓名年籍不詳綽號「黑人」之成年男子，販入如附表編號二所示之藥品，欲轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利。嗣尚未及售出上揭藥品，即於97年4月1日15時55分許，經嘉義縣大林鎮衛生所稽查員 劉兢苗 會同員警，在上址查獲，並扣得如附表所示之藥品，經檢驗含有藥品成份，而查悉上情。
二、案經嘉義縣政府移送及嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，本院認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實，於本院準備程序時及審理時均坦承不諱（見本院卷第19、29-31頁），並經證人劉兢苗於檢察事務官詢問時證述明確（97年度交查字第945號卷第6頁），復有嘉義縣警察局民雄分局大林分駐所臨檢紀錄表、扣押書、嘉義縣政府97年6月6日府衛字第0970009287號函、販賣業藥商許可執照各1份、嘉義縣政府97年4月7日府衛字第0970009233號函附嘉義縣衛生局藥政工作稽查現場紀錄表2份、現場查獲照片4張、嘉義縣衛生局藥物檢查現場紀錄表11份、行政院衛生署藥物食品檢驗局97年5月26日藥檢南字第0970006637號函附檢驗報告書、行政院衛生署97年11月14日衛署藥字第0970044652號函各1份等附卷可憑（見警卷第8-14頁、97年度他字第505號卷第1-5頁、97年度他字第844號卷第5-10、12、14、16-24頁、97年度交查字第945號卷第16頁），另有如附表所示之藥品扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。
二、論罪科刑部分：㈠按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之
一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。藥事法第20條第1款、第2款定有明文。
次按販賣偽藥，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即以營利為目的將偽藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立（最高法院92年度台上字第5920號判決可資參照）。又被告於94年9月行為後，藥事法於95年5月30日修正公布，並於同年7月1日施行，修正藥事法第83條規定，刪除其中常業犯暨常業犯之未遂犯規定，是關於藥事法第83條第1項之罪，其法定刑並無利或不利之變更，自無適用刑法第2條為新舊法比較必要，被告此部分犯行，應逕依一般適用法律原則，依現行藥事法規定論處。
㈡刑法修正之適用：查被告於94年9月行為後，刑法於94年1月
7日修正，同年2月2日公布，自95年7月1日施行，修正第33條第5款關於法定刑有罰金刑之罪、第47條累犯，及修正第51條第5款定應執行刑之規定。
⒈修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以
百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
⒉被告受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以
上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較，整體適用法律（最高法院97年第1次刑事庭會議參照）。本件被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自應依修正後刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
⒊修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5款規定:「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，以行為時即修正前之規定，有利於被告。
⒋按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及
保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂，故於比較新舊法適用時，應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部「罪刑」之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議參照），而一體適用最有利於被告之法律。本件除累犯應適用修正後刑法第47條第1項規定論處外，就刑法第33條第5款、第51條第5款部分，以修正前刑法規定對被告最有利，應一體適用舊法，不得違法割裂適用。
㈢被告意圖販賣偽藥營利，而販入偽藥，核被告所為，係犯藥
事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因過失傷害案件，經本院以89年度交易字第191號判處有期徒刑4月確定，於90年7月11日執行完畢。又前因毒品危害防制條例等案件，經本院以95年度訴字第199號判處應執行有期徒刑1年確定，於96年6月14日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告不思正途獲取金錢，販入偽藥以營利，各次販入偽藥之數量，惟尚未及出售，所造成之危害尚輕，及坦承犯行之犯後態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。查中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，本件被告第1次犯行之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，復無該條例所規定不得減刑之例外規定，應依法減其宣告刑2分之1，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案如附表所示之藥品，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第30頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款（修正前）、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第二庭法官卓春慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月31日
書記官李玫娜附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
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