裁判字號：最高法院95年台上字第440號民事裁定
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：請求確認抵押權不存在
最高法院民事裁定九十五年度台上字第四四○號
上訴人甲○○
15訴訟代理人 呂康德 律師被上訴人乙○○○
樓訴訟代理人繆璁律師被上訴人丙○○○
號3上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三十日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。次按抵押權為不動產物權，依民法第七百五十八條之規定，其設定非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權債務，自應依設定登記內容定之。又一般抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。本件系爭抵押權屬一般抵押權，債權人登記為上訴人，債務人及義務人登記為訴外人 鮮于俊 ，則系爭抵押權所擔保之債權應以上訴人對於鮮于俊之債權為限。而上訴人對於鮮于俊並無抵押債權，為原審確定之事實，則上訴人所登記之系爭抵押權即欠缺從屬性而不生效力。原審為上訴人敗訴之判決，並無違背法令。至上訴論旨主張鮮于俊與國暄開發股份有限公司（下稱國暄公司）訂有債務承擔契約，承擔國暄公司之債務，故登記鮮于俊為債務人云云，係在第三審始提出之防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十五年三月十六日
最高法院民事第二庭
審判長法官蕭亨國
法官葉勝利法官陳碧玉法官簡清忠法官王仁貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二十九日
Ｋ