裁判字號：最高法院95年台上字第1281號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一二八一號
上訴人甲○○
號（另案在台灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 陳忠勝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一七三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一一八０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有施用毒品習慣，知悉取得毒品之管道，先於民國九十四年五月二十六日凌晨零時許，在高雄市○鎮區○○路與凱旋路口處，以新台幣（下同）一萬六千元向綽號「海仔」之成年男子，購買毛重一錢之海洛因一大包，供己施用，上訴人明知海洛因不得非法販賣，竟基於販賣海洛因營利之犯意，於同日下午四時四十二分許，由 林榮坤 騎乘機車搭載 蔡坤霖 前往高雄市○鎮區○○路與福祥路口前，以現金五百元之價格，向上訴人購買含袋重０．２公克之海洛因一小包，上訴人著手販賣而先收受上開款項後，欲交付上開海洛因予林榮坤時，適員警出現，上訴人見狀隨即將上開海洛因丟棄在地，為警當場查獲而致販賣未遂，並扣得上開未及交付之海洛因一小包、販賣毒品所得五百元，復在上訴人長褲口袋內扣得海洛因一大包。嗣經警於同日下午五時二十分許，再前往高雄市○鎮區○○○路○○○號前，在上訴人所駕駛之車輛內另搜扣海洛因六小包等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品，未遂（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄固記載上訴人意圖營利而為前揭犯行，然其理由欄未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人前揭販賣海洛因之犯行確具有營利之意圖，難謂無理由欠備之違誤，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，已如前述。原判決事實欄記載：上訴人以一萬六千元向綽號「海仔」之成年男子，購買毛重一錢之海洛因一大包，．．．．．復基於販賣海洛因營利之犯意，於同日下午四時四十二分許，由林榮坤騎乘機車搭載蔡坤霖前往高雄市○鎮區○○路與福祥路口前，以現金五百元之價格，向上訴人購買含袋重０．２公克之海洛因一小包等情，苟屬無訛。則所謂「毛重一錢」換算為「公克」之單位時，前開毛重一錢之海洛因其重量究為幾公克？而上情與上訴人以一萬六千元向綽號「海仔」之成年男子，購買毛重一錢之海洛因一大包，．．．．．復於同日下午四時四十二分許，由林榮坤騎乘機車搭載蔡坤霖前往高雄市○鎮區○○路與福祥路口前，以現金五百元之價格，向上訴人購買含袋重０．２公克之海洛因一小包之犯行，是否具有營利之意圖攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清論述說明，遽為不利上訴人之認定，難昭折服。㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄認定：上訴人以一萬六千元向綽號「海仔」之成年男子，購買毛重一錢之海洛因一大包等情，然其於理由欄並未說明其認定上情所依憑之證據及理由為何，逕予認定上訴人有前揭犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年三月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二十三日
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