臺灣高等法院97年度重上更(六)字第197號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(六)字第197號刑事判決

裁判日期：民國98年10月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度重上更(六)字第197號上訴人即被告乙○○
（現另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 溫惠美 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度重訴字第24號，中華民國92年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第17016號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物及扣案販毒所得新臺幣伍萬元，均沒收。
事實
一、乙○○於民國（下同）68年間，因偽造有價證券罪，經最高法院判處有期徒刑2年確定；復於81年間，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5月、6月確定；又於83年間，因非法吸用、販賣化學合成麻醉藥品，經分別判處有期徒刑10月、5年4月確定，合併定應執行之刑為有期徒刑5年10月，並於87年4月24日假釋出監；89年10月29日縮刑期滿執行完畢。其猶不知悔改，復意圖營利，在不詳時間，自不詳姓名及處所販入海洛因、甲基安非他命，並備妥其所有分裝袋、不明成份之白色粉末（用以混充入毒品內）及電子秤、研磨機等供分裝海洛因、安非他命之工具，於89年10月3、4日左右，在桃園縣中壢市○○○路「統領保齡球館」內，同時販賣甲○○海洛因、安非他命各半兩，總價為新臺幣（下同）5萬元，甲○○並未當場支付乙○○。嗣於89年11月4日凌晨4時49分33秒許，甲○○於桃園縣平鎮市○○路「好伯春汽車旅館」303室內以0000000000號行動電話（該門號為王八機門號，係冒用 簡子妮 名義登記之易通卡門號）撥打乙○○所有之0000000000號行動電話，通知乙○○已備妥前開價金5萬元，可前來取款。乙○○於接獲電話後，駕駛PG-3886號賓士轎車載同理容小姐 吳馥佑 （業經檢察官為不起訴處分），前往「好伯春汽車旅館」303室內，當甲○○之面，以小剪刀將其所攜帶之海洛因塊剪成小塊分裝時，適警員接獲線報，乃於該日清晨7時許至前開房間臨檢，當場查獲乙○○所有置於桌上之海洛因23包、海洛因磚
1塊、分裝袋5包（以28包送驗，合計淨重651.87公克，純度77.79％，純質淨重507.09公克）、含無法獨立析離之海洛因、甲基安非他命成分之電子秤2臺；警方再在乙○○之身上扣得甲基安非他命1包、乙○○所有之0000000000號行動電話機1支；警方又在乙○○駕駛之PG-3886號自用小客車內扣得甲基安非他命14包（此14包甲基安非他命連同在乙○○身上扣得之1包甲基安非他命之總淨重為483.3公克，平均純度高達95％）；警方復於89年11月4日晚上10時30分許，在桃園縣中壢市○○街○○○巷○○號，扣得乙○○所有疑似海洛因2包（合計淨重197.45公克，包裝重3.23公克，檢驗結果均無毒品反應），及其所有供研磨分裝海洛因用之研磨機
1台、分裝袋1大包。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分
一、警方於89年11月4日凌晨7時許，至桃園縣平鎮市○○路「好伯春汽車旅館」303室臨檢，查獲被告及證人甲○○、吳馥佑在場，並扣得上揭所示之毒品、器具，有現場臨檢紀錄、搜索扣押證明筆錄各1份及現場照片3張在卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第17016號偵查卷第21至25頁）。按現場臨檢紀錄、搜索扣押證明筆錄及現場照片雖係被告以外之人審判外之陳述，然係承辦本案之桃園縣政府警察局八德分局員警為偵辦本案，職務上製作之紀錄文書，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，應有證據能力。
二、甲○○在本案係屬證人，依刑事訴訟法第一編第十二章第二節人證之相關條文，並無類似刑事訴訟法第100條之1訊問被告須全程連續錄音之規定。同法第192條雖規定訊問證人得準用訊問被告之條文，然不包括同法第100條之1，依「明示其一排除其他」原則，訊問證人本無須全程連續錄音。則證人甲○○於本案警詢錄音帶，雖因證人甲○○同時涉有施用毒品犯行，為警以被告身分移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審以90年度訴字第806號判決確定後，移送臺灣桃園地方法院檢察署執行，該署檢察官以90年度執字第3801號執行後，將證人甲○○警詢錄音帶銷燬，此有該署92年2月14日桃檢守執丁字第90執3801號函在卷可憑（原審卷㈠第178頁），仍不影響證人甲○○於警詢指證之證據能力。又本院因認證人甲○○在警詢所為之供證（詳後述），雖與審判中不符，但其先前之陳述，依製作其筆錄之警員證述係出於自由意識所為陳述（詳後述），而其證述詳細，顯具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2之規定得為證據，併予敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：我確實沒有販賣，甲○○說89年10月3、4日跟我買半兩甲基安非他命、半兩海洛因，價值5萬元，這不合情理，賣毒品的錢不可能讓他欠；那麼多毒品在我手上沒錯，我有罪，但不是販賣的罪；持有那麼多毒品，丙○○沒有承認也沒有否認毒品是他寄放，是否丙○○寄放或東西如何來，請庭上認定。販毒的人不可能給你多少東西，一個月以後再收錢，毒品的東西，他不還你你也不能告他，毒品不可能欠一、二個月。甲○○說89年10月
3、4日左右，吸毒的人如何能控制在每月3、4日吸毒？他的筆錄是警員寫好叫他怎麼講，原審是依他的警詢筆錄而判決，所以原審判決認定事實不對，當時那些東西是在我身旁被查獲沒錯，甲○○準備的5萬說是欠我的毒品錢是不實的，不是還毒品的錢是還賭債的錢，被告查獲的東西，我歷次都講得很清楚，是一位叫「 老二 」的人寄放的，因為「老二」的真實姓名我不知道，是後來才知道，才說「老二」是丙○○。證人的警詢筆錄不切實際，於更五審時，證人有到庭證述，但前審未提及證人的證詞，請庭上斟酌證人的證詞。
我被查獲時是有那些東西，但這查獲的東西，是一位叫「老二」的人寄放的，我沒有販賣毒品，證人甲○○於原審及更五審所述不一樣。如庭上認為有那麼多東西放在身邊要判我，十幾年我也認了。判意圖販賣沒有關係，但我沒有販賣云云；選任辯護人則以：原審依證人甲○○之證述及扣案證物判決被告犯罪，但證人於原審證述否認警詢筆錄是他自己的陳述。本件除扣案證物外，證人甲○○證述前後不一，且於更五審也證述，毒品非向被告購買，被告行為充其量祇是意圖販賣而持有而已云云置辯。惟查：
（一）被告於⒈警詢供稱：「警方於桌上及我車上查獲之毒品，均是一個住在臺北，綽號「老二」之男子放我這的，桌上的5萬元是甲○○所有；．．「老二」年約40幾歲，平日均以其行動電話聯絡，是朋友介紹的，他原本打算賣給我，但我沒錢，亦沒再做毒品買賣，故我不向他買，但他稱（毒品）帶來帶去很危險，故寄放在我這，「老二」是在89年11月4日1時許，在內壢省道旁寄放給我；因「老二」交給我時便放在車上，故一直隨車帶著，我分裝海洛因是好玩的，因我不知海洛因是毒品；．．他（甲○○）說的不是實話，我想可能是他有要向我購買安非他命，但我想安非他命是「老二」所有，而沒有賣給他，可能他因此懷恨在心，至於5萬新臺幣是他要向我買甲基安非他命的，而我未賣給他」（前揭偵查卷第6頁背面至第8頁）。⒉於檢察官偵查中供稱：「賓館查獲之海洛因及海洛因磚、分裝袋，車上查獲之安非他命及電子秤是老二寄放在我這裡的；賓館查獲之其他東西是甲○○的；...4號凌晨給我的；在內壢縱貫路上拿給我，他放在我車上就走了；．．我將東西放在車上。我拿到房間給甲○○看，看到底是不是海洛因；．．（問：未何分裝成一小包？）只是將他拆開，挪看看是否真的是海洛因；．．（問：賣海洛因及甲基安非他命給甲○○？）沒有；他要跟我買，但我告訴他安不是我的；那東西是老二要賣給我，但我沒錢買，所以他就寄放在我這裡；甲○○聽說我這裡有甲基安非他命，就要跟我買，我說不是我的，他就丟5萬元給我，就是被查獲的5萬元」云云（同上卷第34頁背面至第35頁背面）。⒊在原審於91年4月8日調查中供稱：警詢所供屬實，0000000000號電話的持用人就是「老二」，我與「老二」聯絡2次，當時是他打電話給我說他在內壢要與我聊天，之後電話就斷掉了，我就回電給他，問他在內壢何處，他說在縱貫路旁，我就去了（原審卷㈠第91頁）。⒋被告於原審92年3月10日供稱：我現在知道「老二」的全名是劉建明或丙○○，年約40多歲；他在桃園院檢有案子，我因為本案被警查獲後送戒治，出獄後「老二」就來找我，要我把本案被查扣的毒品賠給他，我沒有錢還他，所以把我的車子交給他使用，他開著我的車載著毒品被警查獲（原審卷㈡第21、22頁）。⒌惟被告於本院更㈤審審理中即自承「（電子秤在何處查扣到？）車上一個，另一個在房間桌上，（就是你開的車？）是，（電子秤是你的？）跟甲基安非他命整包包在一起，當時在我那裡，是我的。」（本院更㈤審卷第64頁）。是被告雖於先前歷次警詢、偵查、審理中就毒品或電子秤之所有或有辯解而否認係其所有，惟被告既於法院最後審理坦承甲基安非他命及電子秤併放在一起，而其在現場，有事實上之管理力，自難將上開電子秤諉為非其所有，且上開甲基安非他命既經本院認其為被告所有，被告將上開甲基安非他命與海洛因同時出售，衡情其必以上開電子秤秤安非他命之重量以利出售，則上開電子秤為被告所有，亦堪認定。
（二）證人甲○○於⒈警詢時供稱：「警方於89年11月4日7時許，至我承租在平鎮市○○路好伯春汽車旅館303室執行臨檢，當場於桌上明顯處查獲：海洛因23包含袋毛重423公克、海洛因磚乙塊重269公克、分裝袋5大包、電子秤1臺、5萬元等物，又於乙○○身上起獲甲基安非他命1包重4.
0公克；後又從我之手提包內起獲海洛因及殘餘夾鍊袋10包共重40公克、大麻1包重0.8公克、削尖吸管1支、6萬1600元；最後警方於乙○○停在車庫之PG-3886號白色賓士車上起獲安非他命14包共重496公克及電子秤1只，現場除我外尚有乙○○、及吳馥佑在場；．．我於89年10月3、4日左右，在中壢市○○○路統領保齡球館內靠廁所角落交易海洛因及安非他命各半兩，是以5萬元之代價購得，我都是打他之行動電話0000000000與他連絡的；因為我在89年10月3、4日向乙○○購買毒品的5萬元尚未付錢，他今日（即89年11月4日）來向我要；因我已戒除毒癮，還完欠款後便不再向他購買任何毒品，故他希望藉分裝海洛因時，順道吸引我，看我會不會心動而再次購買」等語（前揭偵查卷第13頁）。⒉偵查中改稱：...5萬元是之前向他（指被告）買海洛因，現要將錢還他（同上卷第36頁）⒊在原審調查中，改稱：（警詢筆錄）這是警察寫好叫我說的等語（原審卷㈠第43頁）。惟核證人甲○○於警詢中就其5萬元係在何處購買何毒品之供述，較為詳實，再參以證人甲○○於警詢中亦自承其於二星期前尚有施用安非他命，其有向被告購得安非他命之事實（前揭偵查卷第12頁背面、13頁），是於法應認證人甲○○被查扣之5萬元確係向被告購買海洛因及甲基安非他命之錢無訛。
（三）證人丙○○即本院更㈡審依被告查報之資料傳喚之人，到庭進行交互詰問，據該證人具結證稱：「伊不記得與被告有無金錢往來；（問：89年11月4日你是否在縱貫路上與被告碰面？）沒有：（問：你有無交付安非他命、海洛因給被告？）沒有」等語（本院更㈡卷第154頁背面、155頁）。
（四）證人 鄭自強 即製作甲○○警詢筆錄警員，於原審證稱：甲○○警詢筆錄出於自由意識為陳述等語（原審卷㈠第113頁）。
（五）在「好伯春汽車旅館」303室桌上為警扣得疑似海洛因之白粉23包、疑似海洛因磚之白粉1包，包裝袋5包，經以合計28包送請鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重651.87公克（包裝重40.01公克），純度77.79％，純質淨重507.09公克，有法務部調查局（89）陸㈠字第89180468號鑑定通知書在卷可參（前揭偵查卷第58頁）。再於被告身上扣得疑似甲基安非他命之結晶1包，及在被告所有PG-3886號自用小客車內扣得疑似甲基安非他命之結晶14包，共15包，經送請鑑定結果，認均含甲基安非他命，總淨重為483.3公克，平均純度95％，共取0.4公克供作化驗，總餘482.9公克，亦有內政部警政署刑事警察局89年11月21日刑鑑字第178846號鑑驗通知書在卷為憑（前揭偵查卷第118頁）。又其他相關扣案物品經送請鑑定結果，認：「送驗電子秤及研磨機經檢驗結果均有第一級第6項毒品海洛因及第二級毒品第89項毒品甲基安非他命殘留。．．送驗分裝袋、毛刷、湯匙、壓製機、千斤頂經檢驗結果均無毒反應」，亦有法務部調查局91年6月17日調科壹字第09123047860號檢驗通知書在卷可參（原審卷㈠第121頁）。另在「好伯春汽車旅館」303室桌上為警扣得5萬元，此有現場檢查紀錄可憑（前揭偵查卷第21頁）。至於89年11月4日晚上10時在桃園縣中壢市○○街○○○巷○○號被告住處搜出之疑似海洛因粉末2包（合計淨重197.45公克、包裝重
3.23公克），檢驗結果無毒品反應，此亦有前揭法務部調查局陸㈠字第89180468號鑑定通知書在卷可考，故此部分不併入上開海洛因重量計算，附此敘明。
（六）綜上，依被告上揭供述，就被查獲之毒品來源，其在警詢中先稱係真實姓名不詳綽號「老二」之人持來販賣，因其未從事毒品買賣，乃暫時寄放，並隨身攜帶；及至檢察官偵查中則稱綽號「老二」之人，相約至縱貫路上，即逕將毒品放置其車內，其始持給甲○○察看是否海洛因；迨至原審卻改稱係丙○○所有；被告所供先後不一，是否真實已容懷疑。再依證人丙○○上開證述，可見被告所指毒品是「老二」丙○○所寄放一節，自不足採。又參諸扣案毒品市價不菲，以此高價之毒品，衡情自無放心寄放他保管，更無長期不予聞問之可能；茍若僅係他人單純寄放，依理將來應原狀歸還，自無任意開封、使用之理；而被告竟將附表一所示之毒品攜帶至「好伯春汽車旅館」303室，並將海洛因切下小塊、分裝小包，自與常情有悖，準此足徵被告所持有上揭查扣之毒品，應係被告所有無訛。至被告所辯：攜帶附表一所示之毒品等物至「好伯春汽車旅館」303室，係委由甲○○代為鑑定是否真正海洛因等語，要屬卸責之詞，亦無可採。另參酌警方於89年11月4日凌晨7時許，在桃園縣平鎮市○○路「好伯春汽車旅館」303室臨檢，查獲之現金5萬元，係證人甲○○向被告購買毒品之價金，已據被告在檢察官偵查中陳述甚詳，核與證人甲○○動供證：5萬元是之前向他買海洛因，現要將錢給他等語相符，並有當場查扣之5萬元及被告所攜帶之大量海洛因可佐，是證人甲○○上揭於警詢中所指其於89年10月3、4日左右，在中壢市○○○路統領保齡球館內靠廁所角落交易海洛因及安非他命各半兩，是以5萬元之代價購得，因為其在89年10月3、4日向被告購買毒品的5萬元尚未付錢，被告於89年11月4日來向伊要該5萬元一節，堪信為真實。是被告出售毒品毒品海洛因及甲基安非他命予證人甲○○之犯行，足堪認定。復觀持有毒品之刑責甚重，且持有毒品之數量愈大風險愈高，被告若非意圖營利，斷無販入如此鉅量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之理，故其意圖營利而販入之事實，亦堪認定。
（七）最高法院本次發回意旨略以：「科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決認定警方於89年11月4日晚上10時30分許，在桃園縣中壢市○○街○○○巷○○號扣得海洛因2包，與先前在桃園縣平鎮市○○路「好伯春汽車旅館」303室查獲扣案之海洛因23包及海洛因磚1塊，合計淨重651.87公克，純度77.79％，純質淨重507.09公克，有法務部調查局陸㈠字第89180468號鑑定通知書在卷可參。惟依卷內資料顯示，前述在桃園縣中壢市○○街○○○巷○○號扣得之疑似海洛因粉末2包，合計淨重197.45公克（包裝重3.23公克），經檢驗結果無毒品反應（前揭偵查卷第25頁搜索扣押證明筆錄、第58頁法務部調查局鑑定通知書及第116頁桃園縣警察局八德分局小隊長 邱明中 之破獲報告）。原判決引用前述鑑定通知書，認該2包無毒品反應之粉末為海洛因，難謂無理由矛盾之違法。又依被告及證人甲○○警詢筆錄及前述破獲報告，於「好伯春汽車旅館」內查獲之海洛因共23包（毛重423公克）、海洛因磚一塊重269公克，惟依前述法務部調查局之鑑驗通知書所載，送驗白粉標示乙○○者計28包，除上開未驗出毒品反應之2包外，其餘26包均含第一級毒品海洛因成分，其包裝數量似有未符，實情如何？自應辨明，原判決未為調查審認，遽為前述之認定，尚有未合」等語。經查：桃園縣政府警察局八德分局98年3月6日德警分刑字第0983013362號函函覆本院：「1.有關囑查事項（一）：現場檢查紀錄表所載海洛因732公克，應係海洛因23包423公克+海洛因磚269公克+ 林嫌 身上起獲之海洛因及殘餘袋10只40公克之總和（423公克+269公克+40公克＝732公克）。2.有關囑查事項（二）：於 黃嫌 住處查獲之海洛因2包毛重200公克，於扣押物品清單未載明包數，僅載明毛重932公克，係應當時填製扣押物品清單疏於詳載，但其扣押物品清單之重量與查扣之海洛因重量總和並無差異（732公克+200公克＝932公克）。3.有關囑查事項（三）：本分局送請法務部調查局鑑驗扣案海洛因毛重932公克，係分多少包送驗，因歷時已久，經詢當時承辦警員已無印象，請鈞院另請法務部調查局檢送相關鑑驗紀錄及資料或逕洽詢當時主辦員警鄭自強（現任職本局蘆竹分局南竹派出所）」（本院卷第62頁），而當時承辦警員鄭自強亦於98年5月9日擬具職務報告書謂：「於89年11月4日在桃園縣政府警察局八德分局刑事組擔任偵查員之工作，當時查獲乙○○等三人毒品案迄今已歷經逾8年，故查獲當時之毒品係如何包裝、數量等均已無印象，然職參考鈞院所提示之扣押物品清單影本，發現當時係將89年11月4日7時在平鎮市○○路好伯春汽車旅館內查獲之乙○○等3人持有之毒品、殘餘海洛因夾鍊袋等物與89年11月4日10時在中壢市○○街○○○巷○○號內乙○○所持有之毒品均一起封存送驗並列為編號
1【89年度保管字第7528號扣押物品清單影本】。依鈞院提示之臨檢表影本，89年11月4日7時在平鎮市○○路好伯春汽車旅館內查獲乙○○持有23 包海洛 因【重423公克】、海洛因磚乙塊【重269公克】、甲○○持有海洛因乙包及殘餘夾鍊袋10只等物【共重40公克】共有35包；再加上於89年11月4日10時在中壢市○○街○○○巷○○號內乙○○所持有之疑似毒品粉末2包【重200公克】，總共為37包，而法務部調查局所列標示乙○○持有之毒品共28包【26包有毒品反應、2包無毒品反應】；甲○○持有之毒品共9包【2包無毒品反應、7包殘渣袋有毒品反應】，二人持有之總包數亦為37包」（本院卷第68頁），就上開2書證以觀，承辦員警將查獲之海洛因送鑑定時之海洛因重量與鑑定結果之重量總合並無差異，而鑑定結果其中2包（合計淨重
197.45公克、包裝重3.23公克），檢驗結果並無毒品反應，則上開總重量自應扣除此2包之重量，經扣除此2包重量後，上開鑑定之毒品重量，既與扣案時之重量無差異，則送鑑定之包數，一為23包，一為28包，依現存書證可見，法務部調查局係將員警同時一併扣案之5包包裝袋予以鑑定，是以鑑定書載明送鑑之包數為28包，此固與承辦員警將扣案之海洛因23包有所不同，惟仍無礙於本院上開犯罪事實之認定。
要之，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、法律修正比較及適用：
（一）查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，說明如下：
1.刑法第33條罰金刑部分，法定刑罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，罰金數額提高2至10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第
5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，法定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；從而，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，是應適用較有利於被告之修正前之刑法第33條第5款之規定。
2.修正前刑法第37條第2項雖規定「宣告6個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下」，而修正後刑法第37條第2項則規定為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因公職人員選舉罷免法第98條第3項規定「對於犯該法第5章之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」並未修正，本件有關褫奪公權之宣告係適用刑法第37條第2項宣告之期間，此部分新舊法未有變動，不生比較適用問題，併予敘明。
3.新修正刑法第38條有關沒收之規定，新法僅係於原條文第
3款增列「犯罪所生之物」應予沒收之規定，其他部分並未修正，而本件個案並無與該項修正有關之應沒收之物，新法此部份修正，於本案並無有利不利於被告可言。
（二）核被告所為，其意圖營利而販入海洛因，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、其意圖營利而販入安非他命，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；其以一行為同時販入海洛因與甲基安非他命，隨即同時售出其中部分海洛因及甲基安非他命，應僅以一次販賣行為論之，而其一次同時販賣海洛因與甲基安非他命予甲○○，係構成想像競合犯，應從一重論以該條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。又被告販入上揭海洛因及甲基安非他命後，除上開販賣海洛因及甲基安非他命各半兩予甲○○外，被告所持其餘之海洛因及甲基安非他命，則係屬於意圖販賣之意思而繼續持有之，是被告持有海洛因、甲基安非他命前往「好伯春汽車旅館」303室往晤甲○○，其持有之行為，自始於意圖營利而販入之時即已存在，則此持有行為，應為先前販賣行為所吸收，自不另論罪。
三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟：（一）被告僅於89年10月3、4日左右，販賣一次毒品予甲○○，原判決認被告先後3次販賣第一級毒品、第二級毒品，自有未合（理由後述）；（二）被告一次同時販賣海洛因與安非他命予甲○○，係構成想像競合犯，應從一重論以該條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，原判決論以數罪併罰，自有未當。（三）前述在桃園縣中壢市○○街○○○巷○○號扣得疑似海洛因粉末2包合計淨重197.45公克（包裝重3.23公克），經檢驗結果無毒品反應，惟原判決竟認係毒品海洛因，並宣告沒收銷燬之，認事用法，尚有未洽。（四）扣案之電子秤2台及研磨機1台，均有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命殘留，有法務部調查局檢驗通知書可憑。依原判決事實之認定，該殘留之海洛因及甲基安非他命既已無法獨立析離，則該殘留無法獨立析離海洛因及甲基安非他命之電子秤及研磨機，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予沒收銷燬。惟原判決竟就該無法獨立析離之海洛因及甲基安非他命，諭知沒收銷燬，另就電子秤及研磨機部分依同條例第19條第1項諭知沒收，亦非妥適。（五）被告前犯非法販賣化學合成麻醉藥品等罪，定應執行刑5年10月，於87年4月24日假釋出監，至89年10月29日縮短刑期執行完畢，而被告係於89年10月3、4日左右在中壢市統領保齡球館內，以5萬元販賣海洛因、甲基安非他命各半兩予甲○○（此事實因上訴人已交付毒品予甲○○，於交付毒品時，即屬販賣毒品既遂），是被告係在前案有期徒刑執行完畢之前、在該案假釋中再犯本件販賣毒品罪，並非在前案有期徒刑執行完畢後再犯罪，自與累犯之構成要件不合，原判決認被告構成累犯，亦有未合。（六）另查行動電話之服務須以
SIM卡為使用介面，因此電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，電信公司即將SIM卡之所有權移轉與消費者，此有台灣大哥大股份有限公司、泛亞電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司、威寶電信股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、中華電信股份有限公司等公司等公司之書函在卷可參，原審諭知被告所有之0000000000號手機1支沒收，卻諭知不含
SIM卡，亦有未當。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不良，曾有多次前科，本件販入第一級及第二級毒品之數量龐大，對社會大眾危害重大，且犯後矢口否認犯行等一切情狀，且被告之犯罪情狀，查無客觀上足以憫恕之理由，爰依法量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。
四、沒收之宣告：
（一）附表一編號1之海洛因23包、海洛因磚1塊；編號2之海洛因2包（編號1、2合計淨重651.87公克，純度77.79％，純質淨重507.09公克）係第一級毒品；編號3之甲基安非他命1包、編號4之甲基安非他命14包（合計淨重為483.3公克，平均純度95％，共取0.4公克供作化驗，總餘482.9公克），為第二級毒品、編號5之電子秤2台及其內留存之微量無法秤重之海洛因、甲基安非他命殘渣、編號6之研磨機1臺及其內留存微量無法秤重之海洛因、甲基安非他命殘渣，分別屬第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
（二）附表二編號1之所示之毒品包裝袋（即附表一編號1至4之包裝袋），分別有防止毒品裸露、逸出之功用，及便於攜帶，與毒品同屬被告所有，係供被告犯販賣第一級毒品罪所用之物；編號2之NOKIA6150型0000000000號行動電話1支（含SIM卡）係被告所有供其聯絡犯販賣第一級、第二級毒品之用，是附表二編號1所示之物，係屬被告所有供其販賣第一級、第二級毒品所用物，業據被告供明在卷（前揭偵查卷第9頁）均應依毒品危害防制條第第19條第1項之規定，併予宣告沒收；編號3之甲○○交付之現金5萬元，係被告犯販賣第一級毒品罪所得之物，應依毒品危害防制條第第19條第1項之規定，併予宣告沒收；編號4分裝袋
6大包，雖尚未使用，然係被告所有供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之毛刷、湯匙、壓制機、千斤頂，經檢驗結果均無毒品反應，此有上揭法務部調查局檢驗通知書可參，則此等物品因不能證明係被告供本件犯罪所用之物或供犯罪預備之物，自不為沒收之諭知。
（三）另查扣無毒品成分之白粉2包（合計淨重26.41公克）、含無法獨立析離之海洛因之殘渣袋7只、大麻煙草1袋（淨重
0.56公克）、削尖吸管4支、現金61600元，係甲○○所有，故不為沒收之宣告，併予敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於89年9月初．在桃園縣中壢市○○○路「統領保齡球館」內，販賣甲○○海洛因、安非他命予甲○○；復於同年11月4日凌晨3時許，在桃園縣平鎮市○○路「好伯春汽車旅館」303室內，向甲○○販售毒品，嗣於同日7時許，被告正以剪刀剪開海洛因磚時，為警查獲。因認被告另犯有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌。
二、被告被訴此部份犯行，固據證人甲○○於警詢證稱：我共向乙○○購得安非他命及海洛因2次，第1次是於89年9月3、4日左右，第2次於89年10月3、4日左右，2次均在中壢市○○○路統領保齡球館內靠廁所角落交易，每次交易海洛因及安非他命各半兩，是以5萬元之代價購得，我都是打他之行動電話0000000000與他聯絡，因為我在89年10月3、4日向乙○○購買毒品的5萬元尚未付錢，他今日（即89年11月4日）來向我要；因我已戒除毒癮，還完欠款後便不再向他購買任何毒品，故他希望藉分裝海洛因時，順道吸引我，看我會不會心動而再次購買（前揭偵查卷第13頁）云云。惟查其中被告於89年10月販賣第一級及第二級毒品事實，有甲○○於同年
11月4日凌晨在「好伯春汽車旅館」303室償還之價金5萬元可資佐證，以認定被告有上開犯行，且予以處刑，如前所述；惟其中甲○○所述被告於89年9月販賣部分，除甲○○此項警詢證詞之外，並查無其他證據足資佐證，自不能逕信為真。另認被告於89年11月4日，在前述303室內，於甲○○面前以小剪刀將海洛因塊剪成小塊分裝，係企圖使甲○○起意購買海洛因，並認此部分事實亦構成犯販賣犯行，但甲○○上開證詞僅係陳述其個人推測之意見而已，能否信憑不能無疑；且被告在甲○○面前將海洛因剪成小塊，尚乏積極證據足以證明被告係企圖使甲○○起意購買海洛因，是原審認被告此將海洛因剪成小塊之行為亦構成販賣犯行，尚屬無據。
三、綜上所述，被告被訴於89年9月初．在桃園縣中壢市○○○路「統領保齡球館」內，販賣毒品予甲○○暨於同年11月4日凌晨3時許，在桃園縣平鎮市○○路「好伯村汽車旅館」
303室內向甲○○販售毒品部分，均屬犯罪不能證明。惟公訴認既認此與上揭有罪部分為行為時刑法規定之連續犯，即屬裁判上一罪，本院自毋庸就此另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條，第37條第
1項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國98年10月6日
刑事第三庭審判長法官許文章
法官劉興浪法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國98年10月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌────┬───────────┬────┬────┐│編號│品名│數量│備註││││││├────┼───────────┼────┼────┤│1│海洛因│23包海洛│││││因磚1塊││││││合計淨重│├────┼───────────┼────┤651.87公││2│海洛因│2包│克│├────┼───────────┼────┼────┤│3│甲基安非他命│1包│合計總餘│├────┼───────────┼────┤482.9公││4│甲基安非他命│14包│克│├────┼───────────┼────┴────┤│5│電子秤2台及其內留存之││││微量無法秤重之海洛因││││、安非他命殘渣││├────┼───────────┼─────────┤│6│研磨機1臺及其內留存微││││量無法秤重之海洛因、││││甲基安非他命殘渣││││││└────┴───────────┴─────────┘附表二┌──┬──────────────────┬────┐│編號│品名│數量│├──┼──────────────────┼────┤│1│附表一編號1至4所示毒品之包裝袋││├──┼──────────────────┼────┤│2│NOKIA6150型0000000000號行動│1支│││電話1支（含SIM卡）││├──┼──────────────────┼────┤│3│甲○○交付之現金│5萬元│├──┼──────────────────┼────┤│4│分裝袋│6大包│││││└──┴──────────────────┴────┘