裁判字號：最高法院86年台上字第5943號刑事判決
裁判日期：民國86年10月09日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五九四三號
上訴人甲○○右上訴人因竊盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月二十八日第二審判決（八十五年度上訴字第二一三六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第一六○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於竊盜部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○與 洪明昌 共同意圖為自己不法之所有，於民國八十四年四月一日二十二時許，在南投縣水里鄉玉峰村大坑附近為被害人 陳文曲 所有交由 江文章 所承包之檳榔園內，持洪明昌所有客觀上具有相當程度殺傷力之兇器長柄檳榔刀一把，竊取被害人江文章所有之檳榔共二千粒，並將檳榔搬上二人所駕駛之黃色自小貨車上而得手，嗣為陳文曲發現報警查獲等情，因而維持第一審關於論處上訴人共同携帶兇器竊盜罪刑部分之判決，固非無見。
惟查㈠、沒收為從刑之一種，應附隨主刑宣告，如係數罪併罰內有沒收必要者，須附隨宣告於該主刑之下方為適法，否則即無所據以定其應執行刑之主從各刑。原判決理由內說明未扣案但不能證明已滅失之長柄檳榔刀一把，為共犯洪明昌所有，且供上訴人與洪明昌共同犯（竊盜）罪所用之物，應宣告沒收，但主文於竊盜罪部分所宣告主刑下並未附隨宣告該長柄檳榔刀一把沒收，而於該竊盜罪與未經許可，無故持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪合併定應執行有期徒刑一年二月後，再宣告未扣案之長柄檳榔刀一把沒收，尚非適法。㈡、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足憑為論罪科刑之根據。倘事實欄已有敍及而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均難謂適法。原判決前開事實，雖記載上訴人與洪明昌共同意圖為自己不法所有，持洪明昌所有之長柄檳榔刀一把，竊取江文章所有之檳榔共二千粒，將之搬上二人所駕駛之黃色小貨車上而得手等情。然上訴人始終否認參與竊取檳榔之犯行，而上開事實，對於上訴人與洪明昌究竟由何人下手行竊及上訴人如何分擔竊盜行為，均未詳加記載認定，而竟於理由內謂上訴人與洪明昌有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，亦有可議。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。又此部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人關於違反槍礮彈藥刀械管制條例部分，原審係依該條例第十條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年十月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月十六日