最高法院103年度台非字第431號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第431號刑事判決

裁判日期：民國103年12月18日

裁判案由：公共危險

最高法院刑事判決一○三年度台非字第四三一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 賴玉冠 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０三年八月二十二日第一審確定判決（一０三年度交易字第一一三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第一二七五四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴玉冠駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點貳伍毫克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條第一項規定甚明。查本件原判決以被告賴玉冠前因強盜、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣南投地方法院以九十三年度少連訴字第二十六號判決分別判處有期徒刑九年、三月，應執行有期徒刑九年一月，嗣經上訴，再由台灣高等法院台中分院以九十四年度上訴字第二二一四號判決駁回上訴而確定，嗣經送監執行，後經台灣高等法院台中分院以九十六年度聲減字第二０二一號裁定，將槍砲彈藥刀械管制條例部分減為有期徒刑一月又十五日，並與不應減刑之強盜部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑九年又十五日確定，並於民國一００年九月九日因縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於一０二年七月九日因縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢。復自一０三年四月二十二日凌晨三時許起至同日上午九時許止，在台中市東區建國市場內，飲用保力達及啤酒後，吐氣所含酒精濃度已達每公升０．二五毫克以上，竟仍騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，自建國市場出發，欲載送豬肉前往中山醫學院，嗣於同日上午十時四十五分許，行經台中市○區○○路與自由路二段交岔路口時，為警攔查，經員警對賴玉冠施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升０．五五毫克，因論以累犯，並加重其刑，固非無見。惟被告另於一０二年五月十九日因公共危險案件，經台灣台中地方法院以一０二年度交簡字第三六０號判決判處有期徒刑六月，上訴後由台灣台中地方法院以一０三年度交簡上字第二五號判決駁回上訴確定，其上開強盜等案罪刑之假釋因而由法務部於一０三年七月十六日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以一０三年度執更助新字第一二三號執行指揮書，執行殘刑一年十月，刑期起算日為一０三年八月十九日，執行期滿日則為一０五年六月十八日。此有被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、法務部一０三年七月十六日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函、台灣台中地方法院檢察署檢察官一０三年執更助新字第一二三號執行指揮書在卷可稽。是被告在一０三年四月二十二日犯本件公共危險罪時，上開強盜等案之罪刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。乃原審竟未依職權查明，以被告所犯公共危險罪刑已於一０二年七月九日執行完畢，而依累犯論科，原判決顯有應調查之證據未予調查及適用法則不當之違背法令。案已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。查被告賴玉冠前因犯強盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經法院判處有期徒刑九年、三月確定，嗣經定應執行刑並經減刑入監執行後，於一００年九月九日假釋並交付保護管束，其假釋期滿日為一０二年七月九日。惟被告於假釋期間之一０二年五月十九日因犯肇事逃逸罪，經台灣台中地方法院以一０三年度交簡上字第二五號判決判處有期徒刑六月確定，其前開假釋因而遭撤銷，並入監執行殘刑有期徒刑一年十月，執行期滿日為一０五年六月十八日，有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部一０三年七月十六日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號核復撤銷受保護管束人賴玉冠假釋函及台灣台中地方法院檢察署檢察官一０三年執更助新字第一二三號執行指揮書等在卷可稽。依上開說明，被告於一０三年四月二十二日，犯本件駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪時，即與累犯要件不符，原確定判決論以累犯並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○三年十二月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十三日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
刑法第一百八十五條之三第一項第一款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。