臺灣高等法院89年度上訴字第3921號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3921號刑事判決

裁判日期：民國89年09月18日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三九二一號
上訴人即被告乙○○原名選任辯護人 吳美惠 右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第二０四二號，中華民國八十九年九月十八日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五一三號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○運輸第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品大麻（淨重壹捌陸捌公克，包裝重捌伍點陸肆公克）沒收銷燬。
事實
一、乙○○（原名 劉文駿 ）（施用毒品部分另案處理）明知大麻係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣，亦係管制物品，不得私運進口，竟基於運輸第二級毒品之犯意，於民國（下同）八十八年九月十日搭機前往柬埔寨，以新台幣（下同）十萬元之代價，向綽號「 阿牛 」姓名年籍不詳之成年男子，購買第二級毒品大麻一批（淨重一八六八公克），隨即以托運行李夾藏上開大麻之方式，由柬埔寨搭機轉往泰國，而於同月十五日將前開毒品運輸進入桃園中正機場得逞。嗣於同年月十七日二十二時許，乙○○攜帶上開已分裝之大麻，自其台北縣三重市○○路○○○號十六樓之十住處，欲外出至台北縣林口鄉長庚醫院前，委託綽號「 小方 」之不詳姓名年籍成年男子鑑定右揭毒品之純度時，經埋伏之警員在上開住處前查獲，並扣得上開已經分裝之大麻一批（淨重一八六八公克，包裝重八五點六四公克），以及在乙○○住處查獲其所有非供犯運輸毒品罪所用之分裝袋三百九十六個、煙斗三支、捲煙紙三盒。
二、案經台北市政府警察局松山分局移請板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○固坦承因持有右開毒品大麻一批，於右揭時地經警查獲等情不諱，惟矢口否認有運輸毒品犯行，辯稱：扣案大麻是在台北市○○○路某舞廳向不詳姓名綽號「阿塗」之男子以十萬元購買的，因自己經濟能力許可，平常很難得買到，除自己吸食外，另亦分送給朋友吸食，該大麻業已發霉，並非剛從國外夾帶回國之新鮮大麻，且查獲量大，伊不可能從泰國帶那麼多的大麻回國。又伊自己有車，不需坐計程車，警方認定伊有罪所依據之秘密證人之證詞，並未錄音、錄影，程序顯有瑕疵，秘密證人實為警方所捏造。再伊經警押解至台北市警察局松山分局制作筆錄，該警訊筆錄為警方自行編寫，於檢察官訊問時，係警察叫伊照警訊筆錄講，就會沒事，伊始為與警訊相同之供述，警、偵訊之自白與秘密證人之指訴均非實在云云。辯護人辯論意旨亦以：被告於警訊時之供述，係受警方刑求、利誘等不正方法而自白，直到移送地檢署臨時偵查庭時，警方仍交待被告照警訊時所供述即可；被告取得扣案之大麻係在國內ＰＵＢ，並非自國外運輸回國，被告於警訊時之自白，無非受警方不正取供之方式，非任意性自白；警訊及原審判決係以祕密證人筆錄為佐證，惟原審判決僅憑被告之上開自白，仍無積極證據證明被告運輸之行為；祕密證人之檢舉筆錄所指被告犯罪時間，被告根本尚未返國，警方為求辦案積效，執行職務不當；祕密證人之證詞漏洞百出，原審判決只憑其證稱：貨已經到了待會我再打給你，竟能斷言被告有運輸大麻，理由不足；又被告自國外返國與自外國攜帶大麻返國為二事，法院裁判須證明被告自國外攜帶大麻，以入出境證明被告自白可信，顯然失當云云。
二、惟查：（一）、被告於八十八年九月十七日二十二時許，在台北縣三重市○○路○○○號十六樓之十住處前，為警查獲其持有扣案之大麻一批，為被告所是認。又上開大麻，經送法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品大麻，淨重一八六八公克，且該檢品經檢視未發現有發霉情形，一般而言，些許發霉並不致影響大麻中主成分四氫大麻酚之存在，亦因主成分仍存在，均仍具有吸食之效果，此分別有法務部調查局八十八年十月十九日（00）000000000號鑑定通知書、八十九年二月二十四日（00）000000000號函及所附扣案大麻之全貌照片各一紙在卷可查（參偵查卷宗第三十六頁、原審刑事卷宗第五二頁、五三頁）；（二）、被告於警訊時，業經警方告知其有刑事訴訟法上權利，且同意於夜間訊問，經載明於警訊筆錄，並自承：「查獲之大麻，是我由泰國夾藏在托運之行李帶返國內入境，日期是本（九）月十五日十時許‧‧‧我因一時好奇，而夾藏毒品入境，是在柬埔寨向華裔男子 阿牛索討 ‧‧‧準備攜帶毒品前往台北縣林口鄉長庚醫院前，請綽號小方之友人鑑定純度‧‧‧我在今（八十八）年二月和三月出境，到泰國，但僅這次走私毒品」等語（參偵查卷宗第十二頁反面），其於檢察官第一次偵查訊問時，亦坦承：「（大麻的來源？）我在柬埔寨朋友給我的‧‧‧（有無代價？）沒有，因為在該地大麻很便宜‧‧‧（是否於九月十五日入境台灣？）是否‧‧‧（入境時有無攜帶大麻？）有的，約帶了二公斤重‧‧‧（為何要帶大麻來台灣？）因為我本身也有吸用大麻，而且在該處大麻很便宜，打算帶回來轉送給其他人‧‧‧（如何將大麻帶入台灣的？）夾帶在行李（旅）中‧‧‧（警訊所言實在嗎？）實在，警察沒有刑求」等語（參偵查卷宗第十八頁正面、反面、第十九頁正面）。參諸被告於檢察官嗣後之訊問時，坦承於八十八年八十八年九月十日出境至泰國，再至泰國轉機至柬埔寨，同年月十五日回台等語（參偵查卷宗第二十九頁正面），核與卷附之內政部警政署入出境管理局之被告入出境記錄相符（參原審刑事卷宗第四十八頁），堪認被告之警訊及檢察官第一次訊問時之自白與事實相符，另核諸證人即承辦制作被告筆錄之員警辛西壽於原審證稱：「當初是我們另一位同事（即甲○○）接獲線報，我們就按址至被告住處查案，我們在該處等了五個小時左右，見到被告提一個袋子出來，我們向前盤查，就查獲毒品，被告帶我們入屋內搜查，我們在警局時沒有錄音，因當時未規定要錄音‧‧‧我們沒有毆打被告，且有要其通知家屬到場‧‧‧被告有同意夜間訊問‧‧‧我們查到二公斤（嗣後經送檢驗結果，淨重一八六八公克，包裝重八五點六四公克），大麻已屬不錯，實不須要被告再交待何事（指槍枝）」等語（參原審刑事卷宗第一百零八頁、第一百十頁），堪認被告於警訊時之自白應具有任意性，被告於嗣後雖翻異前詞，否認大麻係自國外攜帶入境，以及與其辯護人辯稱：警訊筆錄為警方自行編寫，被告在檢察官第一次訊問時之供述，亦受警方之誘導，該項自白非任意性之自白云云，均不足採；（三）、辯護意旨雖以祕密證人Ａ１之證詞漏洞百出，質疑其證言之真實性。經查，本件秘密證人Ａ１僅於警訊時出面作證，並未與被告當面對質，原審審理時，雖經傳喚、拘提，亦始終未到庭應訊，其所為證言之證據力確較薄弱。又該祕密證人於警訊中證稱：「我擔任計程車駕駛之工作，於今（十四）日十五時許，在南京東路搭載一男一女的客人，那女子稱呼另一男子為『 阿文 』，之後我聽到『阿文』接聽行動電話，內容為『我已經回來了，貨已經到了，待會兒我再打電話給你』且神色怪異，後在三重市○○路○○○號下車，於是我將車子停好尾隨在後，見該二人乘坐電梯至十六樓之十後，我即向貴局舉發‧‧‧因為我以後視鏡觀察，發現『阿文』手提一袋東西，正在翻動該包物品‧‧‧好像是煙草之類，於是我想到那就是大麻」等語（參偵查卷宗第三十七頁反面），核與被告回國之時間（十五日）以及其住處門牌為為一一０號十六樓之十，顯有不同。至該祕密證人證稱其「以後視鏡觀察，發現「阿文」手提一袋東西，正在翻動該包物品，好像是煙草之類，於是我想到那就是大麻」等語，其何以能夠立即想到袋子內之東西即為大麻，證詞之真實性，亦值懷疑。雖證人即為秘密證人制作筆錄之員警甲○○於原審審理時證稱：「制作筆錄之時間是筆誤，因當時比較趕，所以沒有錄音，我是照秘密證人所述制作筆錄」等語（參原審刑事卷宗第一百十七頁至第一百二十頁），但仍不足以補強該祕密證人證言之證據力以及筆錄製作程序上之瑕疵。惟查，本件被告攜帶前開毒品自國外入境之事實，業經被告自白，並有前揭扣案之證物可資佐證，事證明確，被告犯行己堪認定，是本件縱不採上開祕密證人之證詞，亦無礙於本件犯罪事實之認定。綜上所述，被告所辯均不足採，其犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其以一行為觸犯前開二罪名，應從一重之運輸第二級毒品罪論處。被告運輸大麻後，持有大麻之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人就被告私運管制物品進口犯行漏未論及，惟此與業經起訴之被告運輸毒品犯行有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自應一併審理。
三、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）、扣案之第二級毒品大麻，淨重一八六八公克，包裝重八五點六四公克，原審判決主文欄以及理由欄亦以此重量宣告沒收，惟判決事實欄、理由欄復參雜敘明被告運輸之毒品大麻為二公斤，前後事實與理由所記載者不一；（二）、原審判決雖認被告所為，係一行為觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，惟於主文欄諭知該較重之罪（即運輸第二級毒品罪）之刑，於理由中復認應從一重之私運管制物品進口罪論處，判決主文與理由矛盾，尚有未洽；（三）、原審判決據上論斷欄，將沒收銷燬毒品之法條依據，誤引為懲治走私條例第十八條第一項，於法不合。被告提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，固無可採，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值青年，不思上進努力工作，而觸犯運送毒品重典，且犯後猶飾詞狡辯，不知悔改，又運輸毒品之重量將近二公斤，危害社會甚鉅，惟被告尚無前科，且運輸回國後，數日即為警查獲，毒品尚未流入市面等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案大麻（淨重一八六八公克，包裝重八五點六四公克）係第二級毒品，無論屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬，至扣案分裝袋三百九十六個、煙斗三支、捲煙紙三盒，尚非供被告運輸毒品所用之物，亦非專供施用毒品器具，毋庸宣告收沒，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項，懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務中華民國九十年二月二十六日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官胡泉田法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十年二月二十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第二條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。