裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴字第491號民事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：分割共有物
臺灣新竹地方法院民事判決98年度訴字第491號原告 陳秋明
陳衛桂英 前列二人共同訴訟代理人 羅秉成 律師複代理人 曾能煜 律師
戴愛芬 律師被告 劉碧岳 訴訟代理人 路春鴻 律師
陳慶禎 律師複代理人萬方上列當事人間請求分割共有物等事件，本院於民國100年6月20日辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應將坐落在新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地上，如附件新竹縣竹北地政事務所民國97年3月26日複丈日期土地複丈成果圖(下稱：附圖一)所示編號A部分面積32.86平方公尺之木造雞舍拆除，將前開雞舍占用之土地返還予原告陳秋明所有。
二、被告應將坐落在新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上，如附圖一所示編號B部分面積0.29平方公尺之水井拆除填平，將占用之土地返還予原告陳秋明所有。
三、原告陳衛桂英與被告共有坐落新竹縣○○鎮○○段701、702地號土地應予合併分割，其分割方法為如附件新竹縣竹北地政事務所民國100年5月17日複丈日期土地複丈成果圖(下稱：附圖二)方案一所示：B區面積126.96平方公尺、D區面積
3.4平方公尺，歸原告陳衛桂英所有，A區面積126.96平方公尺、C區面積45.03平方公尺，歸被告所有，被告並應給付原告陳衛桂英新臺幣肆萬叁仟貳佰玖拾伍元，及自判決確定之翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之5計算之利息。被告應就坐落在新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖一所示線段編號a-b連線之磚造圍牆拆除，將上開土地返還予原告陳衛桂英。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由原告陳秋明負擔百分之十五、原告陳衛桂英負擔百分之四十一，被告負擔百分之四十四。
六、本判決第一項、第二項得假執行，但被告如於假執行程序實施前，分別以新臺幣肆拾貳萬柒仟壹佰捌拾元、叁仟柒佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、原告主張：
一、緣系爭坐落於新竹縣○○鎮○○段703、703-1地號(下稱：系爭703、703-1地號)土地全部，為原告陳秋明單獨所有，詎被告劉碧岳未經原告陳秋明同意，無權占用系爭703、703-1地號土地建築地上物，經新竹縣竹北地政事務所於民國97年3月26日以附圖一測量被告占用情形如下：１、編號A木造雞舍，面積32.86平方公尺。２、編號B水井，面積0.29平方公尺。３、編號C3磚造平房，面積18.01平方公尺。４、編號C4磚造平房，面積0.83平方公尺。５、編號D3土造平房，面積12.85平方公尺。經原告陳秋明委請律師代函催請返還無權占有土地，惟均無果，嚴重影響原告陳秋明所有權之行使，原告自得本於民法第767條規定，請求被告拆屋還地及返還系爭土地予原告陳秋明所有。
二、又系爭坐落於新竹縣○○鎮○○段701、702地號(下稱：系爭701、702地號)土地，則為原告陳衛桂英與被告二人共有，應有部分各為1/2。原告陳衛桂英前委請律師發函以協議之方式請求分割土地，被告未予理會，原告陳衛桂英即依民事訴訟法第403規定聲請本院調解，仍無結果，爰請求本院依法判決合併分割，原告陳衛桂英主張應依如附圖二所示方案二分割系爭701、702地號土地，理由如下：
(一)依附圖二方案二內容，原告陳衛桂英可分得系爭702地號土地內B區面積126.96平方公尺、系爭701地號內D區面積
12.34平方公尺，被告則可取得系爭702地號土地內之A區面積126.96平方公尺、系爭701地號內C區面積36.09平方公尺，故兩造合併分割後可取得土地之面積大略相同。
(二)又依鑑定報告內容可知，系爭701地號土地每平方公尺之價格為新臺幣(下同)2,080元，系爭702地號土地每平方公尺價格則為17,121元，故兩造依附圖二方案二分割土地取得之權利價值幾乎相同，惟被告就此多取得系爭701地號土地面積23.75平方公尺，應給付原告金錢補償24,700元。
(三)再者，如依附圖二方案一予以分割，原告分割到的土地上面坐落有被告現使用之房屋，原告在未來的數10年均會面臨無法使用的窘境，且被告又可以使用大部分的庭院空地，原告可使用的面積只剩下一小塊的房子所在土地，對原告極不公平。
(四)綜上，依據附圖二方案二分割結果，兩造所取得土地之面積及權利價值相當，而符公平原則，被告並應給付原告金錢補償24,700元。
三、系爭701、702地號土地為合併分割後，分歸原告陳衛桂英所有之土地上，現存被告所有如附圖一所示線段編號a-b-c連線之磚造圍牆拆除，原告陳衛桂英應得依民法第767條、第
825條規定，請求被告拆除該部分圍牆後，將土地返還予原告陳衛桂英，茲敘明如下：
(一)最高法院71年度台上字第1428號判決要旨謂：「(一)按共有人按其應有部分，對共有物固有使用收益之權，惟此項權利，因共有物分割，共有關係消滅時當然隨之消滅，而僅得就其分得部分為使用收益。(二)按分割共有土地，各共有人於分割前，在地上有建築物，法院為原物分配之分割時，如將其中一共有人之建築物所占有之土地，分歸他共有人取得者，他共人本於其所有權，得請求除去該建築物。」。
(二)最高法院71年度台上字第1524號判決要旨謂：「地上建物，雖係原共有人 沈燕 本於共有人地位在分割前所興建，固非無權占有，然既經前述分割共有物判決將系爭土地分歸 魏瑞德 ，再由魏瑞德分割登記為被上訴人單獨所有，在此項所有權登記尚未塗銷之前，應認上訴人占用系爭土地為無權占有，從而被上訴人本於所有權請求上訴人拆屋還地，洵無不合。」。
(三)台南地方法院86年度訴字第802號判決意旨謂：「．．．又按各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第825條定有明文。又法院以判決以原物分配於各共有人後，各共有人就分割所得部分，有單獨之所有權，且按分割共有土地，各共有人於分割前，在地上有建築物，依法院為原物分配之分割時，如將其中一共有人之建築物所占用之土地，分歸他共有人取得者，他共有人本於所有權，得請求除去該建築物。」。
(四)依據前開實務見解可知，原告陳衛桂英若分得附圖二方案二所示B區土地，即依法取得所有權，共有關係因此而消滅，共有人間縱曾有分管契約(此為假設語氣！)，亦隨同消滅，被告僅得就其分得之部分為使用收益，原告陳衛桂英自得請求被告拆除如附圖一所示線段編號a-b-c連線之磚造圍牆。
四、又倘本院認原告陳衛桂英所提如新竹縣竹北地政事務所98年7月1日複丈日期土地複丈成果圖(下稱：附圖三)丙案分割系爭701、702地號土地，被告所有之房屋將面臨拆除命運，而非最適當之分割方案，則請本院將系爭701、702地號土地為合併分割，依如附圖二方案二予以分割系爭土地，蓋因此方案可免除被告拆除房屋之慮，並使原告陳衛桂英取得屋前空地，對兩造之權利亦有相當之保障。再因原告陳衛桂英因分割而取得屋前空地，則被告自應將系爭702地號土地上，如附圖一所示編號AC連線之磚造圍牆拆除騰空，並將系爭土地返還予原告陳衛桂英，惟依此方案分割系爭701、702地號土地，則被告尚需補償原告陳衛桂英24,700元。
五、對於被告抗辯所為之陳述如下：
(一)被告雖抗辯系爭701、702地號土地之原所有人間存有分管協議，而原告陳衛桂英購買土地時亦知上開協議並遵行，應受分管協議之拘束，則分割系爭土地時，應維持目前現有使用狀況．．．等語，惟查：
１、原告陳衛桂英於67年12月間向訴外人 朱華賢 購買之房地範圍為「系爭702號土地所有權1/2及朱華賢所有之房屋乙棟」，朱華賢於出賣系爭房地時，未曾提及其所出賣之土地有分管契約之事，雙方亦未約定原告應受分管契約之拘束，茲詳述理由如下：
⑴原證6買賣契約末頁明確載有：「．．．第121-3號、建、０．０參０壹公頃，以上持分貳分之一．．
．」，顯見朱華賢出賣土地之範圍為系爭702地號土地持分1/2，復觀原證6買賣契約全文未曾提及分管契約及原告應受分管契約拘束等事，足徵朱華賢出賣土地之範圍為系爭702地號土地所有權1/2及朱華賢所有之房屋乙棟。
⑵又證人 彭清宗 於本院97年8月14日庭訊時證述：
①「法官問：當時這份買賣契約書，買受的土地跟
房屋是指那部分？答：當時 鍾明南 表示朱華賢有一棟老房子要賣，說朱華賢賣他持有的房屋跟土地，並沒有說範圍在哪裡，後來雙方談買賣的時候，有講到賣的土地是持分的，當時我就說萬一賣的房子所佔的土地少於持分，或是多於持分怎麼辦，鍾明南對我說你放心，到時候如果多了，要還給對方，如果我們少了，可以向隔壁要，這個沒有問題，因為當時持分是各1/2，有兩人持分，是朱華賢、隔壁的謝先生。」。
②「法官問：簽約當時，你當時知道朱華賢所賣得房屋，佔用的土地有無達到1/2？答：不知道。
」。
③「法官問：後來知道嗎？答：不知道。因為當時
都沒有申請鑑界。當時在房屋前面就有一道牆，我當時不知道那道牆為何在那，當時朱華賢跟謝先生是否以該道牆作為土地使用的分界，這個我也不清楚，但是鍾明南有講屆時如果我們買的房屋坐落的基地不足1/2或是超過1/2，要向對方要回的土地或是返還給對方的土地，界線就盡量跟該牆平行，鍾明南這樣講我也認為合理，我就代理原告陳衛桂英決定向對方買。」。
④「原告複代理人問：為何當時出售房屋土地的時
候沒有鑑界？答：沒有錢，而且也沒有這個法令常識。」。
⑤「原告複代理人問：鍾明南是向你兜售哪一部份
的房屋跟土地？答：他是賣朱華賢土地持分1/2，房屋也是賣1/2。」。
⑥「原告複代理人問：鍾明南或是朱華賢有無向你
提到他的土地有被謝先生佔用的問題？答：沒有。要他有提到被佔用的話，當時就會去鑑界。」。
⑦「原告複代理人問：如果當時你們知道土地有被佔用有糾紛，你們會不會買？答：不會。」。
⑧「原告複代理人問：鍾明南或是朱華賢或是謝先
生有無向你提到這塊土地上面有分管契約的問題，並要求原告陳衛桂英要承受該分管契約？答：
沒有。我當時也沒有聽過什麼叫分管契約。」。
⑨「被告複代理人問：買賣契約的第5條以及14條
約定在67年12月30日於現場指界，指界後，付35萬元尾款，在沒有鑑界的情況下，當時如何在現場指界？答：買賣契約是代書拿事先印好的格式，但是當時實際上並沒有指界，如果要指界，要地政鑑界，當時因為朱華賢急著跑三點半要錢，所以根本就沒有去現場指界，第5條只是制式契約條文。」。
由證人彭清宗上開證述可知，買賣雙方在簽立契約時因沒有錢，亦無法令常識，故未申請土地鑑界，且因原告考量鍾明南已承諾出賣土地若不足持分1/
2時可向另一所有權人要回，以及原告倘知悉所購買之土地有被占用或分管爭議，絕對不可能購買，及縱然會買，也會聲請鑑界。因此，原告所購標的確為「系爭702地號土地所有權1/2，及朱華賢所有之房屋乙棟」，未曾聽聞分管契約，更遑論有受其拘束之情形。
⑶再者，證人朱華賢雖於本院97年9月12日庭訊時證
稱：「伊買土地房屋時之現況即如現在之情形，伊僅將伊分管的權利的房地賣給原告，我有向彭清宗提到分管的事情，也不曾提到所賣的土地不及1/2，原告可向謝先生要回．．．」等語，惟查：
①證人朱華賢係原證6買賣契約當事人之一，其對
於出賣範圍究為持分1/2，或僅有房屋坐落之基地乙情，具有直接利害關係，其證詞可信度自有可議。按倘朱華賢之權利僅限於房屋坐落之基地並受分管契約之拘束，則其何以於簽訂原證6買賣契約謊稱有系爭土地有持分1/2並出賣之，復未於契約中載明系爭土地存有分管契約之重要事實，此均得徵朱華賢出賣土地之範圍有如原告之主張。
②被告為朱華賢之媳婦之弟弟，二人間有至親關係
，倘其陳述事實真象，將導致被告現有之房屋遭拆除，復因原證6買賣契約係於67年間簽訂，相關權利義務已經過15年之時效，其在自己權利可不受影響之情況下，當可想像為偏坦被告證述。
(二)退一步言，本件縱有被告所指之分管契約存在(此為假設語氣！)，惟查：
依據實務見解，法院在裁判分割土地時並不受共有人間所立分管契約之拘束，且分管契約係共有狀態下之產物，其權利義務不能延伸至分割共有物，再被告因該分管契約，已有數十年無償使用大於自己所有權之利益，若於分割共有物時仍主張分管契約分割，將再使被告取得168.81平方公尺之土地，而原告陳衛桂英僅能取得85.11平方公尺，對原告陳衛桂英顯失公平，而不可採。
六、原告為此聲明如下：
(一)被告應將坐落於系爭703地號土地，如附圖一所示編號A、面積32.86平方公尺之木造雞舍拆除騰空，及將編號C3、面積18.01平方公尺之磚造平房拆除騰空，及將編號D3、面積12.85平方公尺之土造平房拆除騰空，並將前揭土地返還予原告陳秋明。
(二)被告應將坐落於系爭703-1地號土地，如附圖一所示編號
B、面積0.29平方公尺之水井拆除填平，及將編號C4、面積0.83平方公尺之磚造平房拆除騰空，並將上開土地返還予原告陳秋明。
(三)請就原告陳衛桂英與被告共有坐落於系爭701、702地號土地為合併分割，將如附圖二方案二所示右半邊編號B、D，面積各為126.96平方公尺、12.34平方公尺之土地分歸原告陳衛桂英所有，編號所示A、C面積各為126.96平方公尺、36.09平方公尺，分歸被告所有，被告應將702地號土地上如附圖一所示編號AC連線之磚造圍牆拆除，並將上開土地還與原告陳衛桂英。
(四)被告劉碧岳應給付原告24,700元，並自判決確定之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(五)第一、二項聲明之訴訟費用由被告負擔、第三項之訴訟費用由兩造依持分比例負擔。
(六)第一至第三項聲明部分，原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
貳、被告則以：
一、本件分割方案，應採被告所提如附件新竹縣竹北地政事務所97年3月26日複丈日期土地複丈成果圖(下稱：附圖一)所示方案一之分割方案，其原因在於避免法律關係趨於複雜及尊重向來分管的事實，茲分述如下：
(一)系爭兩造所共有的702地號土地，其上門牌號碼為新竹縣關西鎮北門口24號房屋(下稱：系爭房屋)，原是訴外人 黃繼芳 所興建傳統三合院的一部分，而該24號房屋的主要結構，除坐落在系爭702地號土地外，尚有部分坐落在701、703及703-1地號土地上，而訴外人黃繼芳當時所興建的系爭房屋之所以同時坐落在系爭701、702、703、及703-1地號土地上，係因系爭土地原屬黃繼芳單獨所有，嗣因分家之故，而先後於40年及43年連同系爭房屋各移轉所有權2分之1予其子 黃德 送及孫 黃松爐 ，並約定分管，即以系爭房屋的正廳為界，右側即目前原告所有包含其已拆除的部分，歸 黃德送 所有，而左側即目前被告所有的部分，則歸黃松爐取得，而於此之後，再輾轉歸兩造取得，而不論取得者為何人，長期以來均尊重此各自分管的事實，且從兩造取得系爭土地及房屋的過程中可以確認，系爭房屋與房屋所坐落的土地，本屬黃繼芳一人所有，嗣先後分別讓與其子黃德送及其孫黃松爐，是在各自取得系爭房屋與土地的黃德送與黃松爐之間，即已相互同意就其各自所受讓的房屋，繼續使用房屋所坐落的土地，而形成民法第425條之1所欲規範的法律關係，亦即「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」(系爭土地及房屋原屬黃繼芳一人所有)，而「將土地及房屋同時或先後讓與相異人時」(分別讓與黃德送及黃松爐)，「房屋受讓人與土地受讓人間」(黃德送與黃松爐的後手包括兩造)，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，是被告自非無權占有。且倘若依原告所提附圖三之丙案分割系爭土地，則在分歸由原告取得的土地上，仍舊有被告的房屋存在其上，因兩造間有法定租賃關係繼續，原告就所分得該部分的土地仍屬無能使用，而被告雖未分得該房屋部分的土地，亦因仍有法定租賃關係存在，而得繼續使用該分歸原告取得部分之土地，似此情形，僅解決了兩造間的共有關係，無形中卻又使彼此間的法律關係趨向複雜難解；反之，採用被告的方割方案則可避免此一問題，亦即兩造所有的房屋完全坐落在兩造分割取得的土地上，法律關係單純，此其一也。
(二)其次，系爭房屋是傳統三合院式的古老建築，於原所有權人黃繼芳將之先後移轉予黃德送及黃松爐時，即以該三合院房屋的正廳為界，由外延伸砌築圍牆區隔使用的範圍，歷經數十年均未曾有任何變動，而此長期以來分管的事實，於本院審酌系爭土地的分割方法時，自應一併列入考量，而承前所述，若採原告的分割方案，則不僅使法律關係趨於複雜，且有違歷來分管使用土地的狀態，應非首選，反觀被告所提出的分割方案，不僅可使用各自所分歸的土地，而使法律關係單純化，更係尊重長期以來分管的範圍，對於雙方均稱公平，尚請本院卓採為系爭土地的分割方案。
(三)原告或認為以此方式分割，不能按其應有部分的比例獲分配對其而言不甚公平，惟按「以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之」，民法第824條第3項定有明文，就本件而言，即令採行原告所提如附圖三所示的丙案，其亦無法完全按應有部分比例獲得分配，而仍有金錢補貼的問題，與其如此，何不如採行被告所提的分割方案，不僅使法律關係單純，且又尊重向來分管的事實，更可避免建物使用上的困難，而就原告未能按其應有部分比例受分配的面積，被告願以金錢補償之，堪稱為最周全的分割方法。
二、又倘依原告主張如附圖三所示丙案分割系爭土地，對被告而言，顯難謂公平，茲分述如下：
(一)倘「以三合院的正廳內靠近西側的隔間牆為界，將該正廳的該房間分歸原告所有」，因該正廳的隔間牆已近西側廂房，若以此為界，則原告幾乎分得整個正廳，而被告僅保有西側廂房，又有何用？蓋此不僅破壞向來房屋使用現況的完整性，且被告的生活起居勢必大受影響，而無法達成原來的使用目的。
(二)若「將該正廳的該房間以及基地分歸原告所有，前面的空地就以該正廳內的靠近西側的隔間牆，在往現存三合院前面的紅磚牆的方向退縮一點，往前將空地分割，分割成的右側的空地基地就分歸原告所有，左側的空地基地就分歸被告所有」，則被告所分得之土地幾成三角形或錐形的畸零地，深度與寬度均難以再申請建築使用，反觀原告所分得的土地則甚完整、方正，是對被告而言，顯難謂公平。
三、再按，司法院大法官會議著有釋字第349號解釋謂：「．．．最高法院48年台上字第1065號判例，認為：共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，．．．」，申言之，共有人於其他共有人訂有共有物分割或分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，倘該第三人明知或可得而知分割或分管契約之存在，自應受該分割或分管契約之拘束，以維持法律秩序之安定性。查系爭兩造所共有的702地號土地，其上門牌號碼為新竹縣關西鎮北門口24號房屋，原是訴外人黃繼芳所興建傳統三合院的一部分，而該24號房屋的主要結構，除坐落在系爭702地號土地外，尚有部分坐落在701、703及703-1地號土地上，而訴外人黃繼芳當時所興建的系爭房屋之所以同時坐落在系爭701、702、703、及703-1地號土地上，係因系爭土地原屬黃繼芳單獨所有，嗣因分家之故，而先後於40年及43年連同系爭房屋各移轉所有權2分之1予其子黃德送及孫黃松爐，並約定分管，即以系爭房屋的正廳為界，右側即目前原告所有包含其已拆除的部分，歸黃德送所有，而左側即目前被告所有的部分，則歸黃松爐取得，而於此之後，嗣再輾轉由兩造取得，並均明知有分管契約存在之事實，業經原告自承在案，揆諸前揭司法院大法官會議釋字第349號解釋及最高法院48年台上字第1065號判例意旨，原告自應受兩造間分管契約的拘束。
四、且共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，是為共有物之分管契約，共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，自非無權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有，又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，相互容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，即非不得認有默示分管契約之存在(最高法院79年度台上字第2336號、83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨參照)。原告固否認其前手與被告的前手間就系爭土地有分管契約存在，亦否認其知悉系爭土地有分管契約，惟查：
(一)證人即原告的前手朱華賢既到庭證稱：「(法官提示原證六的契約書，問：你是否曾經將所有之重測前121-3地號之土地跟上面的房屋賣給原告陳衛桂英？該契約書是否你所簽立的？)答：是的，我住的房屋，以及該筆土地持分二分之一，我向前手買的時候，是買面對房屋的右手邊的房屋部分，土地持分是買二分之一，所以我將這個部分賣給原告陳衛桂英，右手邊的房屋就是以前面有一道牆為界，該道牆就是被告97年4月17日所提民事陳報狀的附圖二，上面那張照片所示的那紅磚牆，我買的部分就是目前照片所示紅屋瓦以及右側的房屋，還有土地的持分二分之一。」、「我直接跟原告陳衛桂英的代表人證人彭清宗接洽，談買賣的內容的。」、「當時我跟證人彭清宗講的時候，是出來門外講，我就跟他講說我分管的範圍，就是以紅磚圍牆為界，是包含房屋以及土地的部分，我就講說就以現狀我所買的範圍賣給原告陳衛桂英。」、「當時證人彭清宗問我，你的這份在哪，我回說土地是共有，聯名的，我分管到上開紅磚牆為界，包含紅磚牆右側的土地以及房屋，都是我分管的，我賣就是以這個範圍來賣，我有講到分管這兩個字。」等語(詳本院97年9月12日調解程序筆錄
)，足見原告的前手朱華賢在向其前手買受系爭房屋及土地時，共有人之間早已經有分管契約存在，且分管的範圍已經特定，亦即以紅磚牆為界，所以其買受及其出售予原告的部分，雖然包含房屋及土地的持分二分之一，但均以區隔分管範圍的紅磚牆為界，亦即紅磚牆右側的房屋及土地的原告分管使用、收益，左側則仍依分管契約由被告的前手使用、收益。
(二)又原告陳衛桂英自67年取得系爭房屋及土地的占有後，長期以來均係以該紅磚牆為界，居住於系爭房屋並使用系爭土地，迄97年提起本件訴訟時，已歷30年之久，而其使用系爭土地的面積為85.11平方公尺，被告的前手使用的面積則為168.81平方公尺，相差幾達二分之一，倘若無分管的約定或知悉有分管契約存在，何以未見原告陳衛桂英有任何異議？且縱無明示分管的合意，但不論原告陳衛桂英就被告前手取得占有管領的部分，或被告的前手對原告陳衛桂英占有管領的部分，長期以來均相互容忍，互不干涉，長達30年之久，依前揭最高法院判決意旨所示，亦足認雙方有默示分管契約存在。是原告否認其前手與被告的前手間就系爭土地有分管契約存在，亦否認其知悉系爭土地有分管契約云云，顯不實在，不足採信。
五、再就原告所舉證人彭清宗到庭作證的內容以觀，似有偏袒原告，不可盡信之虞，析述如下：
(一)關於系爭房地買賣的過程，彭清宗稱：「(法官提示原證六的買賣契約書，問：該契約書你有無看過？上面的簽名是否是你本人簽的？)答：有看過，我代原告陳衛桂英去跟出賣人朱華賢簽約的，上面的簽名是我簽的，原告陳衛桂英的簽名也是我代理其簽名的。」、「(法官問：當時你為何會代理原告陳衛桂英去簽約？)答：因為我當時偶爾有作介紹土地買賣，因為我先認識鍾明南，他跟我是老鄰居，他表示朱華賢有房屋跟土地急著要賣，我又認識原告陳衛桂英，所以我就介紹她來買。」、「(法官問：當時這份買賣契約書，買受的土地跟房屋是指那部分？)答：當時鍾明南表示朱華賢有一棟老房子要賣，說證人朱華賢賣他持有的房屋跟土地，並沒有說範圍在哪裡，後來雙方談買賣的時候，有講到賣的土地是持分的，當時我就說萬一賣的房子所佔的土地少於持分，或是多於持分怎麼辦，鍾明南對我說你放心，到時候如果多了，要還給對方，如果我們少了，可以向隔壁要，這個沒有問題，因為當時持分是各二分之一，有兩人持分，是朱華賢、隔壁的謝先生，當時鍾明南是代表賣方朱華賢，向我表示上開意思，是我們各代表買賣雙方，條件都談好後，雙方才正式簽約，是到關西的一位 葉華清 代書那邊簽買賣契約。」、「(法官問：簽約當時，你當時知道朱華賢所賣得房屋，佔用的土地有無達到二分之一？)答：不知道。」、「(法官問：後來知道嗎？)答：不知道。因為當時都沒有申請鑑界。當時在房屋前面就有一道牆，我當時不知道那道牆為何在那，當時朱華賢跟謝先生是否以該道牆作為土地使用的分界，這個我也不清楚，但是鍾明南有講屆時如果我們買的房屋坐落的基地不足二分之一或是超過二分之一，要向對方要回的土地或是返還給對方的土地，界線就盡量跟該牆平行，鍾明南這樣講我也認為合理，我就代理原告陳衛桂英決定向對方買。」云云(見本院97年8月17日調解程序筆錄)，惟查：
１、依原證六號的買賣契約書所示，彭清宗既是中人，且代理原告陳衛桂英簽訂買賣契約，可見得其與原告陳衛桂英的關係匪淺，既是熟悉不動產買賣的仲介，又代表買方簽約，則豈有連買賣的範圍都不知悉在哪裡，而貿然簽訂買賣契約之理？
２、況且，買賣標的物、價金及條件等皆屬買賣契約的重要事項，一般皆由買賣雙方慎重確認後再行簽訂買賣契約書，鮮有任由仲介商談決定之情事，是彭清宗所述：「當時鍾明南是代表賣方朱華賢，向我表示上開意思，是我們各代表買賣雙方，條件都談好後，雙方才正式簽約。」等語，實屬罕見。
３、彭清宗先則稱：「．．．當時在房屋前面就有一道牆，我當時不知道那道牆為何在那，當時朱華賢跟謝先生是否以該道牆作為土地使用的分界，這個我也不清楚。．．．」等語，嗣經與證人朱華賢當庭對質後始改稱：「證人朱華賢沒有講分管這個字眼，他只有講他買來的土地跟房屋有一半，他就將他的一半要賣給原告陳衛桂英，他有講這一半就是以上開紅磚牆為界，．．．」等語(見本院97年9月12日調解程序筆錄第3項)，前後所述不一，且出入甚大，若非蓄意偏袒原告陳衛桂英，何以選擇性地遺忘？
４、至於土地使用不足或超過二分之一，如何處理此一重要事項，其竟僅與仲介賣方的鍾明南討論，卻未曾與相鄰的共有人即被告的前手確認，亦未曾問過賣方朱華賢，此參本院97年8月14日調解程序：「(法官問：
當時鍾明南說如果房屋的基地有超過或不夠土地的一半，到時候可以以圍牆為基準來平行增減，這個部分有跟鄰屋以及另外土地持分所有權人謝先生確認過嗎？)答：沒有。」，及本院97年9月12日調解程序時亦稱：「(問：你有將鍾明南跟你講過不足或是超過要怎麼處理的事情有再問過證人朱華賢嗎？)答：沒有。」等語，益徵其所謂「鍾明南有講屆時我們買的房屋坐落基地不足二分之一或是超過二分之一，要向對方要回的土地或返還給對方的土地，界線就盡量跟該牆平行，鍾明南這樣講我也認為合理」云云，顯係臨訟杜撰，並不實在。
(二)另關係系爭土地占用一事，其先則稱：「(法官問：你代理原告陳衛桂英向朱華賢買受房屋跟土地後，原告陳衛桂英於買受上開房屋土地後【諭原告陳秋明、陳衛桂英出庭】，有沒有去測量所買受的房屋基地的面積是不是有達到土地的二分之一？事後他們有跟你反映上開事宜？)答：
沒有測量，當時朱華賢也沒有點交所賣的土地界址給他，一直到本件訴訟我今日出庭前，原告他們也沒有跟我反映過買受的房屋基地有無達到土地的二分之一。」等語(見本院97年8月14日調解程序筆錄)，已與原告陳衛桂英所述：「當時沒有點交鑑界，是後來土地重劃測量之後，才發現我所買的土地有很多被隔壁的謝先生的房屋佔用，當時找謝先生，他也不願意承認他的房屋有很多佔到我的土地，當時我也有因為這件事情向證人彭清宗反映，但是向他反映的目的並非希望他去幫我們向謝先生爭取處理這個事情。」等語(詳本院97年8月14日調解程序筆錄)，不相一致，嗣則改稱：「(法官問：原告陳衛桂英所言跟你有出入，有何意見？)答：在土地重劃之後，原告陳衛桂英有跟我反映他的土地有一部份被佔用。」、「(法官問：為何你剛剛說他都沒有跟你反映？)答：可能剛剛一開始法官問的問題，我不是聽得很清楚，確實在介紹買賣之後，隔了一些年，原告陳衛桂英我跟我反映土地有被隔壁佔用。」等語，用以附和原告陳衛桂英的說詞，凡此種種，俱見其證言的憑信性堪虞，不可盡信。
六、被告為此聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
叁、程序方面：
一、按共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割；共有人部分相同之相鄰數不動產，各該不動產均具應有部分之共有人，經各不動產應有部分過半數共有人之同意，得適用前項規定，請求合併分割。但法院認合併分割為不適當者，仍分別分割之，此為民法第824條第5項、第
6項所明定。經查，原告起訴時原聲明請求就原告陳衛桂英與被告共有系爭坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地請求分割，嗣原告於97年3月11日提出民事準備(一)狀，追加請求就原告陳秋明與被告共有系爭坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地為分割，此有原告提出民事準備(一)狀附卷可稽(詳本院卷一第92頁)，嗣被告於本院98年2月10日調解程序期日表示同意就系爭701、702地號土地為合併分割(詳本院卷二第17頁)，且因原告陳秋明將其擁有系爭701地號土地應有部分二分之一於本件訴訟進行期間移轉予原告陳衛桂英所有，此有原告提出土地登記謄本一紙附卷可佐(詳本院卷二第31頁)，則系爭701、702地號二筆土地既均相鄰，且原告陳衛桂英與被告均為系爭701、702地號二筆土地之相同共有人，應有部分各為二分之一，復表示同意就系爭701、702地號二筆土地予以合併分割，揆之上開規定，本件自得准許原告追加請求分割系爭701地號土地，並將系爭701、702地號合計二筆土地為合併分割，合先敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，此為民事訴訟法第262條第1項定有明文。次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，亦為民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第2項分別定有明文。查本件原告前就系爭701、702地號土地分割方案，曾提出先位聲明，主張：「請就原告陳衛桂英與被告共有坐落於系爭701、702地號土地為合併分割，將如附圖三丙案所示右半邊，面積各為137.22平方公尺、5.17平方公尺之土地分歸原告陳衛桂英所有，如附圖三丙案所示左半邊，面積各為116.7平方公尺、43.26平方公尺之土地分歸被告所有。被告並應將系爭702地號土地上，如附圖三丙案所示編號C、面積28.87平方公尺之磚造平房拆除騰空。」乙節，並提出備位聲明，主張：「一、請就原告陳衛桂英與被告共有坐落於系爭701、702地號土地為合併分割，將如附圖四所示編號B、D，面積各為120.62平方公尺、12.34平方公尺之土地分歸原告陳衛桂英所有，編號A、C，面積各為133.3平方公尺、36.09平方公尺之土地分歸被告所有。被告並應將系爭702地號土地上，如附圖一所示編號AC連線之磚造圍牆拆除騰空，並將系爭土地返還予原告陳衛桂英。二、被告劉碧岳應給付原告陳衛桂英133,224元，並自判決確定之日起至清償日止，按法定利率年息百分之5計算之利息。」等情，嗣原告於本院100年6月20日言詞辯論期日撤回上開備位聲明之請求，並就先位聲明變更主張為：「一、原告陳衛桂英與被告共有坐落於系爭701、702地號土地為合併分割，將如附圖二方案二所示右半邊編號B、D，面積各為126.96平方公尺、12.34平方公尺之土地分歸原告陳衛桂英所有，編號所示A、C面積各為12
6.96平方公尺、36.09平方公尺，分歸被告所有，被告應將
702地號土地上如附圖一所示編號AC連線之磚造圍牆拆除，並將上開土地還與原告陳衛桂英。二、被告劉碧岳應給付原告24,700元，及自判決確定之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」乙節，經被告當庭同意原告撤回備位聲明，且就原告變更後聲明無異議，而為本案之言詞辯論，揆之上開法條規定，應視為同意原告為訴之變更，及原告撤回備位聲明，已生喪失訴訟繫屬之效力，併此敘明。
肆、本院依兩造所為主張及所提證據，並就卷內依職權或依聲請所查得之事證，於本院100年3月28日言詞辯論期日協同兩造針對本案之相關事實，作如下整理：
一、兩造不爭執之事項：
(一)原告陳秋明為系爭703、703-1地號土地所有權人，業據原告提出土地登記謄本附卷可稽(詳本院卷一第27頁、第28頁)。
(二)原告陳衛桂英與被告共有系爭701、702地號土地，應有部分均各為2分之1，亦據原告提出土地登記謄本附卷可佐(詳本院卷一第16頁、本院卷二第31頁)。
(三)原告陳衛桂英與被告、訴外人 羅陳菊 共有新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地(下稱：699地號土地)，應有部分依序為6分之4、6分之1及6分之1，亦據原告提出土地登記謄本附卷為憑(詳本院卷一第24頁)。
(四)在系爭702地號土地上坐落有正義段5建號建物(門牌號碼：關西鎮北斗里70號)，建物登記所有權人： 黃德富 ，目前建物占用701、702、703地號土地位置如附圖一所示土地複丈成果圖所繪製地上物占用情形，業據被告提出上開建物登記謄本一紙附卷可稽(詳本院卷二第171頁)，且經本院會同兩造及新竹縣竹北地政事務所派員於97年3月26日前往現場履勘，製有勘驗筆錄附卷可稽(詳本院卷一第103頁至第106頁)，且經新竹縣竹北地政事務所於98年8月17日以北地所測鵬字第0980004535號函檢送如附圖一所示土地複丈成果圖附卷可佐(詳本院卷二第59頁)。
(五)新竹縣○○鎮○○段○○○○號(重測前：關西段北門口小段121-3地號)土地曾登記為黃繼芳所有，先後移轉2分之1予 黃阿全 及黃松爐，之後再為如下之移轉：
１、黃松爐所有之應有部分1/2於43年9月14日移轉予 謝光榮 ，又於82年6月移轉予 謝清仁 、 謝信勇 ，再於95年8月23日移轉予被告。
２、黃阿全所有之應有部分1/2於45年4月21日移轉予 黃松枝 ，黃松枝於64年5月31日移轉予朱華賢，朱華賢於68年3月20日移轉予原告陳衛桂英。
亦據被告提出系爭702地號土地登記謄本附卷可佐(詳本院卷一第52頁至第53頁、卷二第163頁至第164頁)。
(六)黃德送、 黃德輝 及黃德富為黃繼芳之子，黃松爐為黃德輝之子、黃阿全為黃德富之螟蛉子，亦據本院依職權向新竹縣關西鎮戶政事務所調閱黃德送等人全戶戶籍資料核閱無訛，此有新竹縣關西鎮戶政事務所99年10月25日關鎮戶字第0990001794號函、99年11月17日關鎮戶字第0990001905號函檢送戶籍資料附卷可參(詳本院卷二第134頁至第147頁、第177頁至第196頁)。
(七)本院委請歐亞不動產估價師聯合事務所鑑定系爭702地號土地每平方公尺市價為17,121元，系爭701地號土地則為每平方公尺市價2,080元，亦有歐亞不動產估價師聯合事務所98年3月20日估價報告書在卷可按。
二、兩造爭執事項：
(一)原告陳秋明本於民法第767條規定請求被告拆除坐落系爭
703、703-1地號土地上的地上物有無理由？
(二)系爭701、702地號土地合併分割方案採何者為適當？
(三)原告陳衛桂英於取得701、702地號土地所有權應有部分2分之1時知否系爭701、702地號土地上之房屋使用土地有分管契約存在？系爭701、702地號土地上的房屋與土地間有無法定租賃關係的存在？
(四)系爭701、702地號土地合併分割需否考量土地上房屋之有權佔用，而為保存房屋之存在予以作為分割土地的基礎？
伍、本院之判斷：
一、原告陳秋明本於民法第767條規定請求被告拆除坐落系爭703、703-1地號土地上的地上物有無理由？
(一)原告陳秋明主張其為系爭703、703-1地號土地之所有權人，被告在系爭703地號土地上，有如附圖一所示編號A面積
32.86平方公尺之木造雞舍、編號C3面積18.01平方公尺之磚造平房、編號D3面積12.85平方公尺之土造平房，及在系爭703-1地號土地，有如附圖一所示編號B面積0.29平方公尺之水井，及編號C4面積0.83平方公尺之磚造平房等情，業據原告提出土地登記謄本附卷可稽，且經本院會同兩造及新竹縣竹北地政事務所派員於97年3月26日前往現場履勘，製有勘驗筆錄附卷可稽，且經新竹縣竹北地政事務所於98年8月17日以北地所測鵬字第0980004535號函檢送如附圖一所示土地複丈成果圖附卷可佐，已如上述，復為被告所不否認，足見原告上開主張，應堪信為真實。
(二)又原告陳秋明主張被告所有上開地上物無權占用其所有系爭703、703-1地號土地乙節，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，經查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，此有最高法院72年台上字第1552號判決意旨可參。本件被告既抗辯其非無權占有，即應就其占有使用系爭703、703-1地號土地之正當權源負舉證證明之責，合先敘明。
２、又原告陳秋明既為系爭703、703-1地號土地唯一之所有權人，而未與被告共有系爭703、703-1地號土地，即難認原告陳秋明與被告間就系爭703、703-1地號土地有何分管協議存在，是以，原告上開主張被告所有上開地上物無權占用其所有系爭703、703-1地號土地，要非無據。
３、次按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，此為民法第758條第1項所明定。查被告在原告陳秋明所有系爭703、703-1地號土地上既有如附圖一所示編號C3面積18.01平方公尺之磚造平房、編號D3面積12.85平方公尺之土造平房，及在系爭703-1地號土地，有如附圖一所示編號C4面積0.83平方公尺之磚造平房存在，而被告上開土造平房、磚造平房係添附在門牌號碼新竹縣關西鎮北斗里70號房屋結構上，此參本院於100年1月11日會同兩造前往現場履勘被告所使用門牌號碼新竹縣關西鎮北斗里70號房屋建物現狀，在土造、磚造平房交界處，屋頂、牆壁結構相連，難以區別實際結構為何，此有本院勘驗筆錄記載可佐(詳本院卷二第204頁)，並有兩造分別提出新竹縣關西鎮北斗里70號房屋外觀及內部使用情形之照片多幀附卷可稽(詳本院卷一第125頁至128頁、第130頁至第144頁)，且為原告所不否認，而門牌號碼新竹縣關西鎮北斗里70號房屋目前登記建物所有權人為訴外人黃德富所有，亦據被告提出建物登記謄本附卷可佐(詳本院卷二第171頁)，則被告在原告陳秋明所有系爭703、703-1地號土地上如附圖一所示編號C3面積18.01平方公尺之磚造平房、編號D3面積12.85平方公尺之土造平房，及在系爭703-1地號土地，有如附圖一所示編號C4面積0.83平方公尺之磚造平房既已添附在門牌號碼新竹縣關西鎮北斗里70號房屋上，非毀損不能分離，又因門牌號碼新竹縣關西鎮北斗里70號房屋目前仍登記為訴外人黃德富所有，是以，在被告移轉登記取得新竹縣關西鎮北斗里70號房屋之前，難認被告就該屋擁有法律上之處分權利，而得拆除上開占用原告陳秋明所有系爭70
3、703-1地號土地上之磚造、土造平房，惟就被告所有坐落在原告陳秋明所有系爭703地號土地上如附圖一所示編號A部分面積32.86平方公尺之木造雞舍，及坐落在系爭703-1地號土地上，如附圖一所示編號
B部分面積0.29平方公尺之水井，被告既有事實上之處分權能，且未能舉證證明其擁有上開木造雞舍、水井有何合法占用原告陳秋明所有系爭703、703-1地號土地之權利，則原告陳秋明請求被告將上開木造雞舍拆除，及將水井拆除填平，將占用之土地返還予原告陳秋明所有，即屬有據。
(三)從而，原告陳秋明請求被告應將坐落在系爭703地號土地上，如附圖一所示編號A部分面積32.86平方公尺之木造雞舍拆除，將前開雞舍占用之土地返還予原告陳秋明，並將坐落在系爭703-1地號土地上，如附圖一所示編號B部分面積0.29平方公尺之水井拆除填平，將占用之土地返還予原告陳秋明，核屬有據，應予准許。
二、系爭701、702地號土地合併分割方案採何者為適當？
(一)原告陳衛桂英主張與被告共有系爭701、702地號土地，其等應有部分各為2分之1，且兩造無法協議分割系爭土地等事實，業據原告提出系爭土地登記謄本為憑，復為被告所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。
(二)按各共有人均得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文；又共有物之分割方法不能協議決定者，得聲請法院裁判定之，同法第824條第2項亦定有明文。查兩造共有系爭土地，並無因物之使用目的不能分割或約定不為分割之情形，以及兩造雖均同意原物分割，惟就分割方法不能達成協議之事實，亦為兩造所不爭執，則原告訴請裁判分割，自屬有據。
(三)次按以原物分配於各共有人時，除應顧及均衡之原則外，並須就各共有人應行分得之範圍，例如面積多寡、交通、位置及占有形勢等，予以確定(最高法院55年臺上字第1982號判例意旨參照)；且分割共有物固不受分管契約之拘束，惟儘量依各共有人使用現狀定分割方法，以維持現狀，減少共有人所受損害，當不失為裁判分割斟酌之一種原則(最高法院82年度臺上字第1990號判決意旨同此見解)。
經查：
１、本件系爭701、702地號土地之地理位置及使用現狀：查系爭701、702地號土地上坐落有門牌號碼新竹縣關西鎮北斗里70號房屋存在，為三合院式一層樓建築，在如附圖一所示D1、D2部分為土造平房，C1、C2部分則為磚造平房，而在三合院房屋前方則為空地，另在空地上有如附圖一所示線段a-b磚造矮圍牆作為原告與被告目前使用房屋前方空地之區隔，原告所使用三合院部分為紅瓦屋頂，被告所使用三合院部分則為深藍色屋瓦，原告使用三合院房屋右側(以面對三合院觀之)，目前作為倉庫使用，原告所使用該處坐落在系爭702地號土地上面積為85.11平方公尺，被告則使用三合院房屋左側(以面對三合院觀之)，包含原先三合院正廳及左側廂房部分均為被告目前使用之範圍，作為住家使用，內有客廳、房間、視廳室、廚房及衛浴設備，被告所使用該處坐落在系爭702地號土地上面積則為168.81平方公尺等情，業據本院先後於97年3月26日、100年1月11日會同兩造及新竹縣竹北市地政事務所派員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄附卷為憑(詳本院卷一第103頁至第106頁、本院卷二第59-1頁、第204頁至第206頁)，且有兩造拍攝系爭土地目前使用現狀之照片多幀附卷可稽，是本院分割系爭土地，即須考量土地使用現狀情形，合先敘明。
２、又兩造目前使用系爭701、702地號土地情形係延續先前土地共有人間對於土地使用之方式：
⑴查系爭702地號(重測前：關西段北門口小段121-3
地號)土地曾登記為訴外人黃繼芳所有，先後移轉2分之1予黃阿全及黃松爐，之後再為如下之移轉：
①黃松爐所有之應有部分1/2於43年9月14日移轉予
謝光榮，又於82年6月移轉予謝清仁、謝信勇，再於95年8月23日移轉予被告。
②黃阿全所有之應有部分1/2於45年4月21日移轉予
黃松枝，黃松枝於64年5月31日移轉予朱華賢，朱華賢於68年3月20日移轉予原告陳衛桂英。
亦據被告提出系爭702地號土地登記謄本附卷可佐(詳本院卷一第52頁至第53頁、卷二第163頁至第164頁)，復為兩造所不爭執。
⑵又在系爭702地號土地上所坐落正義段5建號三合院
建物(門牌號碼：關西鎮北斗里70號)，雖登記所有權人為黃繼芳長子黃德富名義，惟本院認該建物實際應為黃繼芳所有，僅借名或信託登記在其長子黃德富名下，判斷之具體理由如下：
①訴外人黃繼芳育有黃德富、黃德輝及黃德送等三
子，而黃松爐則為黃德輝之長子、黃阿全則為黃德富之螟蛉子，業據本院依職權向新竹縣關西鎮戶政事務所調閱黃德送等人全戶戶籍資料核閱無訛，此有新竹縣關西鎮戶政事務所99年10月25日關鎮戶字第0990001794號函、99年11月17日關鎮戶字第0990001905號函檢送戶籍資料附卷可參(詳本院卷二第134頁至第147頁、第177頁至第196頁)。
②又新竹縣○○鎮○○段5建號建物(門牌號碼：關
西鎮北斗里70號)三合院正廳及左側廂房在分家後由黃繼芳次子黃德輝子女黃松爐取得，另右側廂房在分家後則由黃繼芳長子黃德富子女黃阿全取得，苟上開建物確為黃德富所有，衡之民國初期，台灣三合院之建築使用樣式向遵循「左大右小」的原則，即正廳的左邊由大房取得，右邊則由二房居住之習俗，黃德富應無不將己有三合院正廳及左側廂房所在位置留予其子繼承、祭祀先祖之理。
③再參以上開三合院房屋前方空地上有如附圖一所
示線段a-b磚造矮圍牆作為分隔兩造前手間使用三合院前方坐落在系爭702地號空地之明顯標示，而原告之前手即黃阿全使用三合院房屋右側坐落在系爭702地號土地上面積為85.11平方公尺，被告之前手即黃松爐則使用三合院房屋左側正廳及左側廂房坐落在系爭702地號土地上面積則為
168.81平方公尺，業經本院會同兩造及新竹縣竹北地政事務所派員於97年3月26日前往現場履勘，製有勘驗筆錄附卷可稽(詳本院卷一第103頁至第106頁)，且經新竹縣竹北地政事務所於98年8月17日以北地所測鵬字第0980004535號函檢送如附圖一所示土地複丈成果圖附卷可佐(詳本院卷二第59頁)。則上開建物苟為黃德富所有，衡之常情，黃德富應無將建物大部分面積，交由其弟黃德輝之子黃松爐取得並使用之理，益見上開坐落新竹縣關西鎮北斗里70號三合院建物實際上應為黃繼芳所有，方會將上開建物正廳及左側廂房所在位置分由次子黃德輝所親出之子女黃松爐取得，而未分由大房黃德富之螟蛉子黃阿全取得。
⑶再者，證人即當初介紹原告陳衛桂英購買系爭702
地號土地之彭清宗既於本院97年8月14日調解程序期日時到庭結證：「．．．當時在房屋前面就有一道牆，我當時不知道那道牆為何在那，當時朱華賢跟謝先生是否以該道牆作為土地使用的分界，這個我也不清楚，但是鍾明南有講屆時如果我們買的房屋坐落的基地不足二分之一或是超過二分之一，要向對方要回的土地或是返還給對方的土地，界線就盡量跟該牆平行，鍾明南這樣講我也認為合理，我就代理原告陳衛桂英決定向對方買。」等語(詳本院卷一第183頁)，且證人即出售系爭土地予原告陳衛桂英之朱華賢亦於本院97年9月12日調解程序期日到庭結證：「(問：提示原證六的契約書，你是否曾經將所有之重測前121-3地號之土地跟上面的房屋賣給原告陳衛桂英？該契約書是否是你所簽立的？)答：是的，我住的房屋，以及該筆土地持分二分之一，我向前手買的時候，是買面對房屋的右手邊的房屋部分，土地持分是買二分之一，所以我將這個部分賣給原告陳衛桂英，右手邊的房屋就是以前面有一道牆為界，該道牆就是被告97年4月17日所提民事陳報狀的附圖二，上面那張照片所示的那紅磚牆，我買的部分就是目前照片所示紅屋瓦以及右側的房屋，還有土地的持分二分之一。」、「(問：你當時賣上開房屋土地給原告陳衛桂英的時候，你有直接跟原告陳衛桂英接洽嗎？)答：我直接跟原告陳衛桂英的代表人彭清宗接洽，談買賣的內容的。」、「(問：當時談買賣的時候，你有無跟彭清宗講你賣給他的土地的持分是二分之一，如果到時候你所賣的房屋所佔的基地，面積不及二分之一的話，屆時可以再向另外一位謝先生要回來不足的土地，如果所賣的房屋的基地超過面積二分之一，超過的部分土地要還給謝先生？)答：沒有講這些，當時我跟彭清宗講的時候，是出來門外講，我就跟他講說我分管的範圍，就是以紅磚圍牆為界，是包含房屋以及土地的部分，我就講說就以現狀我所買的範圍賣給原告陳衛桂英。」、「(問：你當時跟彭清宗接洽的時候，有無提到你跟謝先生有各自分管的範圍，而且這部分原告陳衛桂英也要繼續承受分管的狀態？)答：當時彭清宗問我，你的這份在哪，我回說土地是共有，聯名的，我分管到上開紅磚牆為界，包含紅磚牆右側的土地以及房屋，都是我分管的，我賣就是以這個範圍來賣，我有講到分管這兩個字。」等語(詳本院卷第189頁及第190頁)，足見原告陳衛桂英當初購買系爭土地時，現場即有如附圖一所示線段a-b之紅磚圍牆存在，並以此圍牆區隔，作為與另一共有人間使用系爭702地號土地之分界，並自68年3月20日原告陳衛桂英取得系爭702地號土地後，以此方式使用系爭702地號土地長達30年之久。
３、本件分割共有物事件，本院不受共有人間分管契約之拘束，仍應依公平原則，將原物分割予各共有人：
按分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，而共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。是系爭土地之分管契約，已因被上訴人提起本件分割共有物訴訟，而當然終止。且分管契約與協議分割契約不同，前者以共有關係繼續存在為前提，後者以消滅共有關係為目的，故裁判上分割共有土地時，並非必須完全依分管契約以為分割，而應斟酌土地之經濟上價值，並求各共有人分得土地之價值相當，利於使用(最高法院85年度台上字第53號判決意旨參照)。查兩造間雖不否認以如附圖一所示線段a-b之紅磚圍牆區隔，作為兩造間使用系爭702地號土地之界線，惟縱原告陳衛桂英當時同意使用、管理如附圖一方案一右側代號C之土地，惟共有物分割時若依分管現狀分割，顯失公平或不合經濟利益者，揆之上開規定，本院自不受該分管契約之拘束，則原告陳衛桂英所使用、管理系爭702地號土地如附圖一方案一右側代號C之土地上面積為85.11平方公尺，被告所使用、管理系爭702地號土地如附圖一方案一左側代號D之土地上面積則為168.81平方公尺，兩造對於系爭702地號土地使用之面積計相差近1倍【計算式為：(168.81-85.11)÷85.11=0.98】，如使被告取得系爭702地號土地大部份面積，顯與兩造原先各持有系爭702地號土地應有部分2分之1，在分割時所分得之土地面積理應大致上相當，方符公允，即難以此認本件分割共有物須受分管契約之拘束而為分配，是以，被告辯稱本件分割須尊重兩造間向來分管的事實，採如附圖一方案一之分割方案，即無足採。
４、系爭土地分割方法以如附圖二方案一所示之分割方法為宜：
查系爭702地號土地之右側，適與原告陳衛桂英夫妻共有之新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地(下稱：
700-1地號土地)相臨接，業據原告提出上開土地登記謄本附卷可稽(詳本院卷二第251頁)，爰審酌兩造目前以如附圖一所示編號a-b磚造圍牆為界，使用系爭
702地號土地之左、右側多年，則原告陳衛桂英分得系爭702地號土地右側可與其個人所有與系爭702地號土地相毗鄰之700-1地號土地為一體使用，被告則分得系爭702地號土地左側，並以兩造平分系爭702地號面積作為分割基準，延伸至系爭701地號土地，使兩造間就系爭701、702地號土地可予整體利用規畫，並維持系爭土地分割後兩造有效利用土地之經濟價值，揆之上開判例所示，本院乃認採如附圖二方案一所示之分割方法：即將如附圖二方案一所示：B區面積126.96平方公尺、D區面積3.4平方公尺，歸原告陳衛桂英所有，A區面積126.96平方公尺、C區面積45.03平方公尺，歸被告所有，始為允當。
(四)再按「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。」民法第824條第1項至第3項分別定有明文。查本院既認系爭701、702地號土地應採如附圖二方案一所示之分割方法：即將如附圖二方案一所示：B區面積126.96平方公尺、D區面積3.4平方公尺，歸原告陳衛桂英所有，A區面積
126.96平方公尺、C區面積45.03平方公尺，歸被告所有，已如上述，則分割後被告多取得系爭701地號土地面積為
41.63平方公尺【計算式為：(45.03-3.4)=41.63】，則被告即應依上開民法第824條第3項規定，以金錢補償未能按原先擁有系爭701地號土地應有部分面積受分配之原告陳衛桂英因此所受之損失。又經本院委請歐亞不動產估價師聯合事務所鑑定系爭702地號土地每平方公尺市價為17,121元，系爭701地號土地則為每平方公尺市價2,080元，此有歐亞不動產估價師聯合事務所98年3月20日估價報告書在卷可按，復為兩造所不否認，則被告應以金錢補償原告之金額為43,295元【計算式為：(41.63x2,080)÷2=43,295，元以下四捨五入】，洵堪認定。
(五)原告所提如附圖二方案二之分割方案不可採：至於原告雖陳稱本案如依附圖二方案一予以分割，原告分割到的土地上面坐落有被告現使用之房屋，原告在未來的數10年均會面臨無法使用的窘境，且被告又可以使用大部分的庭院空地，原告可使用的面積只剩下一小塊的房子所在土地，對原告極不公平，乃認原告應取得系爭702地號土地多數之空地，而採如附圖二方案二之分割方案，惟查，本案如採附圖二方案二之分割方案，則兩造間土地分割後會以近「ㄣ」形狀相鄰，分割後土地地形並不方正，呈岐曲形狀，且原告取得被告目前使用上開房屋前方之空地，係在被告目前使用建物牆壁外1公尺，日後原告如在上興建建物，除基地呈現畸零地形外，亦對被告目前使用房屋之採光、居住隱密性造成嚴重影響，被告亦表明其不同意此分割方式，是原告所提如附圖二方案二所示分割方式，既難兼顧兩造之權益，則原告前開主張，即不足採。
三、末按，共有人按其應有部分，對共有物固有使用收益之權，惟此項權利，因共有物分割，共有關係消滅時當然隨之消滅，而僅得就其分得部分為使用收益。則分割共有土地，各共有人於分割前，在地上有建築物，法院為原物分配之分割時，如將其中一共有人之建築物所占有之土地，分歸他共有人取得者，他共人本於其所有權，得請求除去該建築物(最高法院71年度台上字第1428號判決意旨參照)。查原告主張系爭701、702地號土地為合併分割後，分歸原告陳衛桂英所有之土地上，現存被告所有如附圖一所示線段編號a-b-c連線之磚造圍牆，原告陳衛桂英應得依民法第767條、第825條規定，請求被告拆除該部分圍牆後，將土地返還予原告陳衛桂英，經查：
(一)被告所有如附圖一所示線段編號a-b連線之磚造圍牆，既坐落在分割後原告陳衛桂英所取得系爭701、702地號土地上，則原告本於民法第767條規定，請求被告拆除其所有如附圖一所示線段編號a-b連線之磚造圍牆，即屬有據，應予准許。
(二)又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此為民法第821條第1、2項所明定。查被告所有如附圖一所示線段編號b-C連線之磚造圍牆，係坐落在原告陳衛桂英與被告、訴外人羅陳菊共有之699地號土地上，而原告陳衛桂英與被告、訴外人羅陳菊就699地號土地應有部分依序為6分之4、6分之1及6分之1，亦據原告提出土地登記謄本附卷為憑(詳本院卷一第24頁)，則原告請求被告拆除如附圖一所示線段編號b-C連線之磚造圍牆，將土地返還予原告一人所有，揆之上開規定，即屬無據。況原告亦主張共有人間就699地號土地有分管之協議存在，此參證人彭清宗於本院99年11月8日言詞辯論期日亦到庭結證：「(問：陳衛桂英買699地號的土地是你介紹的嗎？)答：是我買的，賣給陳衛桂英。699地號土地原先是黃先生、徐先生、陳先生共有，一人各有三分之一，黃先生、徐先生有跟我說699地號土地上他們在那邊種菜。」、「(問：你賣給陳衛桂英時，有跟他說他可以使用699地號土地的那個地方嗎？)答：我跟黃先生、徐先生買的時候，他交代範圍屬於他的，我怎樣買就怎樣交給陳衛桂英。」、「(問：699地號土地，你賣給陳衛桂英，上面原先就有石頭造的圍牆嗎？)答：有，是石頭矮牆，要跟小路隔離。」、「(問：石頭矮牆現在還在嗎？還是改成磚造圍牆？)答：現在已經改成磚造圍牆。」、「(問：是否以矮牆為界區分使用的範圍？)答：是。可以使用矮牆裡面。」、「(問：以矮牆為界，陳先生要使用那個範圍？)答：陳先生持有的三分之一，可以延續他在隔壁的土地，靠近路邊一起使用。」等語(詳本院卷二第157反面)，則被告所有如附圖一所示線段編號b-C連線之磚造圍牆，既有可能係本於分管協議歸由被告使用699地號土地之範圍，則原告陳衛桂英請求被告拆除如附圖一所示線段編號b-C連線之磚造圍牆，亦屬無據，難予准許。
(三)再者，原告陳衛桂英分割後取得如附圖二方案一所示B區土地上雖有被告目前使用新竹縣關西鎮北斗里70號部分房屋存在，惟因該屋目前仍登記為訴外人黃德富所有，是以，在被告移轉登記取得新竹縣關西鎮北斗里70號房屋之前，難認被告就該屋擁有法律上之處分權能，而有拆除上開占用在原告陳衛桂英分割後所取得系爭702地號土地上之土造平房之權利，併此敘明。
四、綜上所述，原告陳秋明請求被告應將坐落在系爭703地號土地上，如附圖一所示編號A部分面積32.86平方公尺之木造雞舍拆除，將前開雞舍占用之土地返還予原告陳秋明所有，及將坐落在系爭703-1地號土地上，如附圖一所示編號B部分面積0.29平方公尺之水井拆除填平，將占用之土地返還予原告陳秋明所有，及原告陳衛桂英與被告共有系爭701、702地號土地應予合併分割，其分割方法為如附圖二方案一所示：B區面積126.96平方公尺、D區面積3.4平方公尺，歸原告陳衛桂英所有，A區面積126.96平方公尺、C區面積45.03平方公尺，歸被告所有，被告並應給付原告陳衛桂英金錢補償43,295元，及自判決確定之翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之5計算之利息，被告應就坐落在系爭702地號土地上如附圖一所示線段編號a-b連線之磚造圍牆拆除，將上開土地返還予原告陳衛桂英，核屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，難予准許，應予駁回。
五、假執行之宣告：本判決第一項、第二項所命被告給付之價額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，是原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此敘明。原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。又被告既陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
陸、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
柒、本院審酌本件就分割共有物部分，核其性質，兩造本可互換地位，本件原告陳衛桂英之起訴雖於法有據，然被告之應訴乃法律規定所不得不然，其所為抗辯自為伸張或防衛權利所必要，是以本院認本件就分割共有物部分之訴訟費用應由兩造按共有系爭701、702地號土地原先擁有應有部分各2分之1之比例分擔較為公允，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第85條第1項前段、第80條之1、第79條、第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年6月30日
民事第一庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月30日
書記官陳思璟