裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2446號刑事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2446號檢察官臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現寄押於臺灣臺中監獄上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第535號中華民國94年10月11日期轉換第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度毒偵字第1055號，併辦案號：同署94年度毒偵字第1675號、95年度毒偵字第50號、349號、372號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑臺年捌月。扣案之含第一級毒品海洛因菸草貳包（總重零點捌零公克）沒收銷燬（不含包裝塑膠袋）、包裝塑膠袋貳個及注射針筒参支沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹肆壹零公克）沒收銷燬（不含包裝塑膠袋）、包裝塑膠袋壹個沒收。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案之含第一級毒品海洛因菸草貳包（總重零點捌零公克，不含包裝塑膠袋）及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹肆壹零公克，不含包裝塑膠袋）沒收銷燬，注射針筒參支及包裝塑膠袋參個沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十九年間曾因施用第一級毒品及第二級毒品，經台灣南投地方法院於九十年七月十日以九十年度訴字第一六九號分別判處有期徒刑七月、四月，定應執行刑有期徒刑十月確定，於九十一年六月二十九日縮短刑期執行完畢，並因上開施用毒品案件，經台灣南投地方法院裁定入戒治處所強制戒治一年，於八十九年九月十四日入台中戒治所執行，嗣於九十年四月十九日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，於九十年九月七日未經撤銷保護管束視為強治戒治期滿。詎乙○○竟不知戒絕，於強制戒治執行完畢五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年十二月間某日起，至九十五年二月二十二日下午七、八時許，先後在南投縣○○鄉○○村○○路五一二之三十七號住處、南投縣中寮鄉路旁、南投國小後門等處，以針筒注射或摻入香菸內點火施用之方式（於九十二年二月間以後述摻入香菸內點火施用之方式施用約二、三次）連續施用海洛因多次（或一、二天一次或一、二星期一次）。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十三年十二月間某日起，至九十五年一月十三日十二時許，先後在先後在南投縣○○鄉○○村○○路五一二之三十七號住處、南投市某停車場等處，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，再以火燒烤，吸其煙霧之方式，連續施用甲基安非他命多次，嗣分別於①九十四年七月六日下午三時四十分許為警經其同意採其尿送驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，②九十四年十月十九日下午十時許，為警經其同意採其尿送驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，③九十四年十月二十五日下午六時許，在桃園市○○路○○○號旁為警查獲，並扣得其所有之甲基安非他命一包（驗餘淨重○點一四一○公克），經警採其尿液送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，④於九十五年一月十三日下午十一時五十分許為警經其同意採其尿液送驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，⑤於九十五年二月二十三日下午十一時十五分許，在南投縣○○鄉○○村○○路○○○號附近為警查獲，並扣得其所有之供施用含第一級毒品海洛因之煙草二包（計零點捌零公克）及施用海洛因之注射針筒三支（均已使用），經警採其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右開犯罪事實業據被告於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，且被告於九十四七月六日、十月十九日、十月二十五日、九十五年一月十三日、二月二十三日為警採其尿液送驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告二份、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書一份、山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告二份、法務部調查局鑑定通知書、含海洛因之菸草二包（計零點捌零公克）、注射針筒三支扣案可資佐證，又扣案之甲基安非他命經鑑定結果確係甲基安非他命（驗餘淨重○點一四一○公克），菸草二包經鑑定結果含有第一級毒品海洛因（計零點捌零公克），分別有上述憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書及法務部調查局鑑定通知書在卷可參，被告自白與事實相符，應堪採信。再被告乙○○前於八十九年間曾因施用第一級毒品及第二級毒品，經台灣南投地方法院台灣南投地方法院裁定令入戒治處所強制戒治一年，於八十九年九月十四日入台中戒治所執行，嗣於九十年四月十九日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，於九十年九月七日未經撤銷保護管束視為強治戒治期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於強制戒治執行完畢五年內再為上開施用第一、二級毒品之犯行，事證已臻明確，犯行應堪認定。
二、按海洛因係第一級毒品，甲基安非他命係第二級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品及第二項之施用第二級毒品罪，被告持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為吸收，均不另論科，被告先後多次施用第一、二級毒品，所為均時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，咸為連續犯，依刑法第五十六條之規定各論以一罪，並均依法加重其刑，公訴人雖僅就被告於九十三年十二月間起至九十四年七月四日止之施用犯行起訴，其餘部分與起訴判罪部分間分別有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，又被告於八十九年間曾因施用第一級毒品及第二級毒品，經台灣南投地方法院於九十年七月十日以九十年度訴字第一六九號分別判處有期徒刑七月、四月，定應執行刑有期徒刑十月確定，於九十一年六月二十九日縮短刑期執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均依法遞加其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。原審予以論罪科刑固非無見，惟原審未及就被告於九十四年七月十四日以後之施用犯行併審，尚有未洽，檢察官雖非以此為由上訴，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告曾經強制戒治，仍未能戒絕毒品，於審理中仍一再施用，施用毒品主要係戕害自己，及其施用之期間、頻率，犯後坦承犯罪行等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並定其執行刑。扣案之含第一級毒品海洛因之煙草二包（計零點捌零公克）及第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重○點一四一○公克），依毒品危害防制條例第十八條一項前段宣告沒收銷燬（均不含包裝膠袋），包裝袋三個、注射針筒三支，係被告所有供犯罪使用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
三、檢察官併辦意旨略以；被告乙○○基於施用第二級毒品大麻之概括犯意，自九十五年二月初某日起至二月二十一日下午九時許止，先後在南投縣中寮鄉路邊，以將第二級毒品大麻摻入香菸內再點火吸食之方式，連續施用第二級毒品大麻多次，嗣於九十五年二月二十二日下午十一時十五分許，○○○鄉○○路○○○號旁為警查獲，並扣得其所有之毒品大麻二包，因認被告此部分另犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪行云云，經查公訴人認被告犯此部分罪行不外以被告之自白及扣案之大麻為據，然按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。經查被告被查獲後所採尿液經檢驗結果並無大麻反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可參，扣案之大麻經鑑定結果係含海洛因之菸草，有法務部調查局鑑定通知書在卷可考，被告於本院審理時供稱：朋友告訴他扣案之菸草係大麻，伊主觀上以為是吸大麻等語，此外且查無其他證據足認被告有施用大麻之情事，此部分與上開判罪之被告連續施用第二級毒品部分即無裁判上一罪之關係，本院無從併審，應退回移送單位另行處理。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年4月28日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官余仕明法官康應龍上列正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官姚錫鈞中華民國95年5月1日
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