臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第412號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第412號刑事判決

裁判日期：民國95年04月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第412號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3576號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3906、5131、5616號，移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第242、568號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；扣案之附表編號一、四、六、八、十所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之，扣案之白粉壹包、及附表編號九、十二所示之電子磅秤共貳個、注射針筒共叁支均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之附表編號二、三、五、七、十一所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之，扣案之附表編號九、十二所示之電子磅秤共貳個均沒收。應執行有期徒刑貳年，扣案之附表編號一、二、三、四、五、六、七、八、十、十一所示之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；扣案之白粉壹包、附表編號九、十二所示之電子磅秤共貳個、注射針筒共叁支，均沒收。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）九十一年間，因非法施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定移送觀察、勒戒，後因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年十月十一日以該署九十一年度毒偵字第二六二四號不起訴處分書為不起訴處分確定。惟乙○○於九十一年十二月間，又犯施用第一級毒品罪，後經臺灣臺中地方法院裁定移送觀察、勒戒之後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十二年十二月二十七日執行強制戒治完畢；至其施用第一級毒品所涉刑責，另由檢察官提起公訴之後，業經臺灣臺中地方法院另案判處有期徒刑七月確定，並於九十三年七月二十三日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○仍不知戒惕，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，竟又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年十月間某日起，至九十四年十二月三十日止，分別在臺中縣大里市○○路五二五之十九號、臺中市○○區○○○街○○號二樓之三２０３室、臺中市○○區○○○路○段○○○號七樓之二十四等處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸再點燃吸食之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因。另乙○○又基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤為安非他命）之概括犯意，亦自九十三年十月間某日起，至九十四年十二月三十日止，分別在臺中縣大里市○○路五二五之十九號、臺中市○○區○○○街○○號二樓之三２０３室、臺中市○○區○○○路○段○○○號七樓之二十四等處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃吸食器內，再以火燒烤使成煙霧狀，後再吸入體內之方式，連續多次施用第二級毒品甲基安非他命。
三、嗣乙○○先後於下列時、地，被警查獲，其情形如下：
（一）九十四年五月五日下午一時許，經臺中市警察局第一分局警員持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，在臺中市○○區○○○街○○號二樓之三２０３室執行搜索，當場查獲乙○○，並扣得其所有如附表編號一、二、三所示之物（其中編號三之玻璃球，係乙○○施用甲基安非他命之用，其上摻雜之甲基安非他命無法與玻璃球析離）；經採集其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應。
（二）九十四年七月八日下午一時十分許，臺中市警察局警員在臺中市○○路○○路口，攔查駕車闖紅燈之乙○○，當場扣得其所有如附表編號四、五所示之物；經採集其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應。
（三）九十四年八月七日下午四時五十分許，臺中縣警察局霧峰分局警員在臺中縣大里市○○路一五五之六號前，盤查乙○○，當場扣得其所有如附表編號六、七所示之物，及乙○○用來稀釋海洛因供其施用之白粉一包；經採集其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應。
（四）九十四年十月十四日下午二時許，臺中市警察局第五分局員警持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票前往臺中市○○區○○○路○段○○○號七樓之二四執行搜索持，當場查獲乙○○，並扣得其所有如附表編號八、九所示之物（其中編號九之電子磅秤，係乙○○用供購買海洛因、甲基安非他命使用）；經採集其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應。
（五）九十四年十二月三十一日凌晨一時三十分許，乙○○駕駛車牌號碼為0000－00號之自小客車逗留在臺中市○○區○○路與華美西街口附近，因行跡可疑經人檢舉，臺中市警察局第六分局警員接獲通報前往盤查，在乙○○所駕駛上開自小客車內查獲乙○○，並扣得其所有如附表編號十、十一、十二所示之物（其中編號十二之注射針筒三支，係乙○○用供施用海洛因使用；電子磅秤一個，係乙○○用供購買海洛因、甲基安非他命使用）；經採集其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應。
四、案經臺中市警察局第一分局、臺中市警察局、臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由臺中市警察局第五分局、臺中市警察局第六分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請本院併案審理。
理由
一、本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）之上開犯罪事實，業據其分別在警、偵訊中，及於原審法院及本院審理時，均坦白承認。且：
（一）被告於九十四年五月五日下午一時許，在臺中市○○區○○○街○○號二樓之三２０３室被警查獲部分，除有附表編號一、二、三所示之扣押物扣案可證外，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品照片（三九○六號偵案之警卷）、扣案毒品之法務部調查局鑑定通知書（三六三號偵卷第二二頁）、臺中市警察局第一分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之確認檢驗報告（三九○六號偵案之警卷、三九○六號偵卷第十二頁）、鑑定扣案之玻璃球吸食器上有安非他命殘留之管制藥品監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（三九○六號偵卷第八、九頁）在卷可稽。
（二）被告於九十四年七月八日下午一時十分許在臺中市○○路○○路口被警查獲部分，除有附表編號四、五所示之扣押物扣案可證外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品照片（五一三一號偵案之警卷）、臺中市警察局保安隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之確認檢驗報告（五一三一號偵案之警卷）、法務部調查局鑑定通知書（本院卷第三二頁）附卷可憑。
（三）被告於九十四年八月七日下午四時五十分許，在臺中縣大里市○○路一五五之六號前被警查獲部分，除有附表編號
六、七所示之扣押物及白粉一包扣案足佐外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品照片（五六一六號偵案之警卷）、臺中縣警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（五六一六號偵案之警卷、二六三三號偵卷第二五頁）、法務部調查局鑑定通知書（原審卷第四二頁）在卷可據。
（四）被告於九十四年十月十四日十四時許，在臺中市○○區○○○路○段○○○號七樓之二四被警查獲部分，除有附表編號八、九所示之扣押物扣案為證外，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品照片（原審卷宗第五○至五九頁）、臺中市警察局第五分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之確認檢驗報告（原審案宗第四六頁正反面）、法務部調查局鑑定通知書（本院卷第三三頁）附卷足憑。
（五）被告於九十四年十二月三十一日凌晨一時三十分許，在臺中市○○區○○路與華美西街口附近被警查獲部分，除有附表編號十、十一、十二所示之扣押物扣案可證外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品照片（二四二號偵卷之警卷）、臺中市警察局第六分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（九十五年度核交字第三七號偵卷）、法務部調查局鑑定通知書（本院卷第四五頁）附卷可據。
二、綜上證據，足證被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之自白，確與事實相符，應堪採信。又被告前曾於九十一年間，因非法施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定移送觀察、勒戒，後因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年十月十一日以該署九十一年度毒偵字第二六二四號不起訴處分書為不起訴處分確定，其後，被告於九十一年十二月間，又犯施用第一級毒品罪，後經臺灣臺中地方法院裁定移送觀察、勒戒之後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十二年十二月二十七日執行強制戒治完畢，以上事實亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、及本院被告前案紀錄表各乙份在卷可稽，是被告於前開強制戒治執行完畢後五年內再犯施用第一級、第二級毒品犯行，事證明確，應予依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。被告非法持有進而非法施用海洛因、甲基安非他命，核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、及毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。至其為施用之目的而持有第一級、第二級毒品之低度行為，已分別被其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前後多次施用第一級毒品之犯行，及前後多次施用第二級毒品之犯行，其各自犯罪之時間緊接，方法相同，並分別觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆而為，均應依刑法第五十六條連續犯之規定各論以一罪，並皆加重其刑。因被告上開所犯，均有連續犯之裁判上一罪關係，故未經公訴人起訴而由檢察官移請併辦部分，亦為起訴效力所及，本院亦應併予審判。另被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。再，被告前曾於九十一年間，因犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑七月確定，並於九十三年七月二十三日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告在受此有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依照刑法第四十七條之規定，依法遞加重其刑。本案所查扣之附表編號一、四、六、八、十所示之海洛因均為第一級毒品，另附表編號二、五、七、十一示之甲基安非他命均為第二級毒品，上開扣案毒品均應依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；又扣案附表編號三所示之甲基安非他命吸食器玻璃球一只，因其上有摻雜甲基安非他命無從析離，亦應依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。至於扣案之白粉一包、附表編號十二所示之注射針筒三支，均係被告所有並供其犯施用第一級毒品罪所用之物；另外，扣案之附表編號九所示之電子磅秤一個、及附表編號十二所示之電子磅秤一個，則係被告所有並供其犯施用第一、二級毒品罪所用之物；以上扣押物品亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
四、原審判決就被告施用第一、二級毒品之犯行予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決未及審酌檢察官移送本院併辦之被告施用第一、二級毒品犯行，此部分尚有未合。又被告於九十四年八月七日下午四時五十分許，在臺中縣大里市○○路一五五之六號前被警查獲之海洛因（經原審判決列為附表邊號六）僅有三包，經送鑑定合計淨重四○．四三公克，空包裝合計重一．六四公克，另一包則係被告用來稀釋海洛因之白粉，此情有法務部調查局鑑定通知書（見原審卷第四二頁）在卷可據，原審判決未審酌上開鑑定通知書之鑑定結果，誤認上開四包均屬第一級毒品海洛因，並就白粉一包亦為沒收銷燬之宣告，此部分亦為違誤。是本案被告上訴指摘原審判決未及審酌併案犯罪事實，其上訴為有理由，應由本院將原審判決均予撤銷改判。爰審酌被告之品行、非法施用第一、二級毒品之犯罪情節、及其在犯罪之後，於偵、審期間雖能坦承所犯，但其屢次被警查獲均未能戒絕毒品，顯未見有真正悔誤等一切犯罪情狀，就其施用第一級毒品之犯行量處有期徒刑一年六月，另就其施用第二級毒品之犯行則量處有期徒刑八月，並依法定其應執行刑為有期徒刑二年。扣案之附表編號一、二、三、四、五、六、七、八、十、十一所示之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，均依法宣告沒收銷燬之。扣案之白粉一包、附表編號九、十二所示之電子磅秤共二個、注射針筒共三支，亦均依法宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年4月28日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國95年4月28日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────────────────┬───────────┐│編號│扣押物品名稱及數量│備註│├──┼────────────────────────┼───────────┤│一│第一級毒品海洛因二十一小包（驗餘淨重合計十四．九│臺灣臺中地方法院檢察署│││七公克，空包裝重合計四．六二公克）│九十四年度毒保字第一二│├──┼────────────────────────┤0000000號扣押物││二│第二級毒品甲基安非他命一大包二小包（含袋毛重合計│品清單所載「第一級毒品│││九．九公克，扣押物品清單記為「安非他命」）及一小│海洛因」係包括上開編號│││包（驗餘淨重○．一七公克，空包裝重○．一八公克）│一所示二十一小包及編號│├──┼────────────────────────┤二所示驗餘淨重○．一七││三│摻雜有第二級毒品甲基安非他命之吸食器玻璃球一只│公克之一小包。│├──┼────────────────────────┼───────────┤│四│第一級毒品海洛因二十一小包（合計淨重二二．四三公││││克，空包裝合計重五．九五公克）││├──┼────────────────────────┤││五│第二級毒品甲基安非他命二小包（一包含袋重○．六公││││克，另一包含袋重一．八公克，扣押物品清單記為「安││││非他命」）││├──┼────────────────────────┼───────────┤│六│第一級毒品海洛因三包（合計淨重四○．四三公克，空│另查扣白粉一包│││包裝合計重一．六四公克）││├──┼────────────────────────┤││七│第二級毒品甲基安非他命九包（含袋重分別為三十八．││││四○公克、三．七三公克、三．七二公克、三．七五公││││克、三．七二公克、三．七二公克、三．七四公克、三││││．七四公克、三．七三公克，合計六十八．二五公克。││││扣押物品清單均記為「安非他命」）││├──┼────────────────────────┼───────────┤│八│第一級毒品海洛因三包（合計淨重十九．○二公克、空││││包裝合計重一．七七公克）││├──┼────────────────────────┤││九│電子磅秤一個││├──┼────────────────────────┼───────────┤│十│第一級毒品海洛因六包（合計淨重合計十○．八二公克││││，空包裝重合計三．○一公克）││├──┼────────────────────────┤││十一│第二級毒品甲基安非他命八包（含袋毛重合計十一．五││││八公克）││├──┼────────────────────────┤││十二│注射針筒三支、電子磅秤一個││└──┴────────────────────────┴───────────┘
Ａ