裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2669號刑事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2669號上訴人即自訴人甲○○自訴代理人 劉叡輝 律師被告丙○○被告乙○○前列二人共同選任辯護人 黃文崇 律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院94年度自字第26號中華民國94年11月9日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、自訴意旨略以：被告丙○○為集業科技股份有限公司（下稱集業公司）負責人、被告乙○○為集業公司之董事，其二人於八十九年間透過 謝德興 向自訴人甲○○訛稱將集資新臺幣（下同）三千萬元籌組集業公司，致使自訴人誤信其資本雄厚而陷於錯誤，乃投資六十萬元，嗣該公司於民國九十一年一月二十日申請經濟部核准設立登記，為期不到一年即停止營業，自訴人始知係屬虛設之公司而受騙。另被告丙○○、乙○○共同基於偽造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，明知於九十一年一月八日上午八時在集業公司會議室內，並未召開發起人會議，竟於不詳時、地，未經自訴人同意，先偽造自訴人之印章，並蓋用該偽造之印章，製作完成選任被告丙○○、被告乙○○、謝德興、 王登勵 為董事，選任 鄭煒郎 為監察人及股票三百萬股已全部發行等公司發起人會議記錄及公司章程，並將上開不實之資料持向經濟部工商登記管理局申請設立登記，而行使前開偽造文書，致使不知情之經濟部承辦人員登載於職務上所掌之公文書，而核准集業公司之設立登記，足生損害於自訴人及經濟部工商登記管理局登記之正確性。因認被告丙○○、乙○○偽造公司章程部分，涉犯刑法第二百十六條、二百十條行使偽造私文書，製作不實之會議記錄而使經濟部為不實之登載，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實、第三百三十九條第一項詐欺取財等罪嫌。
貳、查被告丙○○前因係集業公司負責人，於九十年一月間集業公司成立之初，明知公司資本額為三千萬元，而股東實繳部分僅六百萬元，竟以申請文件表明收足，而完成公司登記。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以被告丙○○所為，涉違反公司法第九條第一項之罪，而於九十三年二月十七日為緩起訴處分等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第七九八一號緩起訴處分書一份及該案卷宗資料在卷可稽。按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為該法第二百六十條所明定。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；則裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第二百六十條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制（最高法院九十三年度台上字第六○五三號判決參照），又刑事訴訟法第二百六十條規定：「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴...」之「同一案件」，自不包括「法律上同一」之案件（臺灣高等法院九十二年度上易字第一六九三號判決參照），從而被告丙○○固因違反公司法案件經檢察官為緩起訴處分，惟依前揭說明，本案被告丙○○被訴行使偽造私文書及使公務員登載不實部分，既非該緩起訴效力所及，本院自仍應予審理，核先敘明。
參、自訴人應負舉證責任：按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。再當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，惟僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項定有明文，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限（最高法院九十一年度台上字第四○九一號判決參照）。而刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條規定係編列在該法第一編總則第十二章「證據」中，故前開規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用。
肆、自訴人之舉證：按自訴人認被告丙○○、乙○○涉犯前揭罪嫌，係以自訴人之指述，代收股金證明書、集業科技股份有限公司發起人會議記錄、董、監事名單暨股東名簿各一份，並聲請調閱集業公司設立登記案卷，聲請傳喚證人 謝金竹 、王登勵、 陳屬藤 ，及訊問被告丙○○、乙○○等為證明被告犯罪之證據。
伍、訊據被告丙○○、乙○○均堅決否認前揭犯行，被告丙○○辯稱：集業公司於八十九年二月就開始籌備，籌備期至少半年，甲○○是十月、十一月才加入，他加入時伊等就告知整個公司的營運情況及未來的趨勢，事實上伊等相關董、監事會議在自訴人加入前之八十九年二月即已完成相關會議，已經選定相關的董、監事，有經過內部的董、監事會議，均有紀錄可查，但因為資金還不足，所以才一直都沒有去做正式的登記，之後找了如自訴人等數位投資人，之後資金陸續到位之後，即由集業公司董事王登勵委請會計師處理公司登記事宜等語。被告乙○○辯稱：伊等確實有開選任董、監事及定訂公司章程的會議，但時間伊不記得，惟可確定的是自訴人當時尚未加入公司，又公司設立登記事項是由王登勵處理，開會紀錄亦由王登勵處理，且集業公司確有實際經營並標得中興電工機械股份有限公司之工程等語。本院依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二二二七○號被告丙○○涉犯背信等案卷（含九十年度發查字第四一○四號卷），經查：
一、詐欺取財罪部分：被告丙○○於集業公司成立後，確有經營登記範圍內之業務，此有公司設立登記書及營業期間內之資產負債表、損益表、試算表及丙○○存摺影本在卷足稽（同前偵卷第一○八至一一六頁），又集業公司確有營業，並僱用二十餘名員工，惟經營不好，積欠租金等情，復經證人謝德興於檢察官偵查中證述在卷（同前偵卷第六十七頁），並有集業公司與中興電工機械股份有限公司合約書、議價紀錄在卷可稽（同前偵卷第五十四至六十一頁），參以自訴人亦稱：「八十九年八月我有去看公司，雖然當時還沒有設立登記，但公司就已經開始營運，之後因為公司在我上班地點的附近，我都有去瞭解公司營運的情形，但後來八十九年底至九十年初時，員工都離職，因為公司付不出錢，之後在九十年五月三十一日及同年六月份，公司陸續有要增資，之後到六月份時，公司就結束營業」等語，足認自訴人對集業公司之營運狀況非無所悉，則以集業公司既實際確有營運，而自訴人依其評估加入投資，縱集業公司嗣因經營不善而結束營業，要難認定被告丙○○有何詐欺取財之犯意，至被告乙○○僅係集業公司之董事，自亦難認有何共同詐欺之犯行。
二、行使偽造私文書部分（即偽造公司章程及製作不實之會議記錄部分）：按刑法第二百十條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要，如行為人對此種文書，本有制作之權，縱令其不應制作而制作或其制作之內容虛偽，亦無偽造之可言（最高法院二十四年上字第五四五八號判例參照）。經查該會議記錄，係以公司負責人丙○○之名義而製作，且亦無任何不實之記載，有該會議記錄附於原審卷第九頁可稽，揆之上開判例所示，被告等不成立刑法第二百十條之偽造文書罪，已不待深論。又偽造或變造文書之行使，以明知為偽造或變造之文書而故意行使為成立要件（最高法院十九年上字第六五三號判例參照）。再者，偽造或變造文書之成立，尚以足生損害於公眾或他人為構成要件。查集業公司相關設立登記事項係由集業公司經理王登勵委由稅務會計代理人即俗稱之記帳業者辦理一節，業據證人王登勵證述在卷（原審卷第一七六頁），而集業公司既僱有相當人數之員工，其公司之經營自有一定之分層負責管理，又集業公司為前揭設立登記前既已實際經營數月，則公司設立登記一節要僅屬程序上之補足，被告丙○○、乙○○對該設立登記事項有無再介入參與之必要，已非無疑。次查集業公司係於八十九年六月間經被告丙○○、乙○○及鄭煒郎、謝德興、王登勵等五人籌組決定設立，該五人乃於八十九年六月二十四日集會先討論公司籌備等相關事項，復於八十九年七月二十日由前揭股東五人等集會討論通過董事會成員及章程，業據被告丙○○、乙○○於原審法院審理時供述明確（原審法院卷第九十八、九十九頁），並據證人謝金竹（同院卷第一○○、一○一頁）、謝德興（同院卷第一四四頁）證述明確，復有第一次臨時董事會資料原本一份（同院卷第一○九至一一二頁）、第一次臨時董監事會簽到表（同院卷第一一三頁）及第一次董事會會議議題及簽到表一份（同院卷第一一三至一一八頁）附卷可參，足見被告丙○○、乙○○等集業公司籌備之初之原始股東，於自訴人入股前即對董、監事人選及章程已有共識，再查證人謝金竹於同院證稱：「我有去公司，當時有七、八個股東，我印象中是確認之前內部就選好的董、監事人選。.....公司成立的過程中，自訴人常常去公司，且他是先繳交股金，之後我才繳股款，在會議時，我有同意這些人當董、監事，詳細日期我不記得」、「（問：公司設立登記一事，是否所有股東知道且同意？）我知道我也同意，自訴人也知道，也同意，因為他常去公司走動，是他告知我，我才會同意加入的」等語（同院卷第一○○、一○一頁），證人謝德興亦證稱：「（問：甲○○要入股時，你有無告知選出董監事的人選一事？）我有告訴他董事長及董監事的人員為何」等語（同院卷第一四四頁），參以自訴人亦不諱言：「八十九年要入股時，股東謝德興就向我介紹該公司董事長、董事、監察人各為何人，我以為他們已經選定，我對這些人選也沒有意見」、「（問：證人＜謝德興＞告知你董監事人選時，你有無表示異議？）沒有，我想說他們選好就好了」等語（同院卷第二十六、第一四五頁），參以自訴人既於八十九年八月間起即陸續了解或參與集業公司之運作，衡情要無可能對集業公司相關組織成員、經營事項全無所知，自訴人既已知悉集業公司相關章程、董監事人選等事項而未表明異議，集業公司承辦人員據此而訂立公司章程並提向經濟部為公司之設立登記，要難逕認前揭公司章程有何虛偽不實之情形，亦難認被告丙○○、乙○○有何行使偽造私文書之犯罪故意。次查，自訴人與被告等之投資於該公司，旨在設立章程進而為公司登記，當然全部出資人包括自訴人與被告等均同意以該章程所記載之內容訂立該章程，訂立該章程時，雖自訴人未經出席，亦然未參與選舉董監事，然此因章程內容已於自訴人加入公司前之89年7月間為前股東所討論通過，亦為自訴人所前知，且不違背其投資之目的，自不足生損害於自訴人及公眾，故被告等所為亦與刑法第210條偽造文書之構成要件不合。
三、使公務員登載不實罪部分：查前揭集業公司會議紀錄或公司章程難認有何虛偽不實及違法之情形已如前述，自訴意旨認被告丙○○、乙○○有使公務員登載不實之犯行，已失其所據。次按行為人提出之文書，內容雖然不實，但承辦公務員並未將該不實之事項登載於其職務上所掌之公文書，不應成立使公務員登載不實罪，查前開會議事錄僅係申請公司登記時所應檢附之文件，並將其附入公司設立登記之申請卷內，經濟部該管公務員並未就此會議於何時召開，有為何項登載之行為，故縱使該會議事錄所載會議召開之時間不實，惟承辦公務員並未將該不實之事項登載於其職務上所掌之公文書，亦核與使公務員登載不實罪之要件不符。至集業公司股款未實際繳足部分，按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年台上字第一七一○號判例參照）。又公司法第三百八十八條規定（九十年十一月十二日修正前）：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」；第四百十二條第一項規定（九十年十一月十二日修正前）:「有限公司應於章程訂立後十五日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一百零一條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」，同條第二項規定「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第九條第三項前段之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘地（最高法院八十九年度台非字第四六號判決參照），查集業公司股款縱未實際繳足，卻以申請文件表明收足，惟此應屬集業公司負責人即被告丙○○應負前揭違反公司法罪責之範圍，揆諸前揭說明，要無更適用刑法第二百十四條論罪之餘地。末查，自訴人代理人請求傳訊之記帳員，因原審已訊問證人王登勵，經告以已忘記，故已無從傳訊，附此說明。
陸、綜上所述，自訴人所舉之證據，不足積極證明被告丙○○、乙○○犯罪，自訴人所指被告二人之犯罪嫌疑，仍有合理之懷疑存在，揆之首開說明，原審因認被告等犯罪尚屬不能證明，自應為其無罪之諭知。核無不當，自訴人上訴意旨，復執陳詞，指摘原審判決違誤，求予撤銷，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國95年4月28日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官林欽章法官黃日隆上列正本證明與原本無異。
偽造章程部分得上訴。
其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳三軫中華民國95年5月1日
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