裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第773號刑事判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第773號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2133號，中華民國94年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第9713號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣板橋地方法院。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○與 林根成 （已經不起訴處分）係朋友關係。林根成與乙○○於民國93年1月4日晚間10時許，在臺北縣中和市○○路○○○號1樓飲酒，因故發生口角爭執，林根成心有未甘，乃於93年1月5日上午，以其使用之門號0000000000與被告所使用之門號0000000000號電話聯繫，相約前往乙○○位於臺北縣中和市○○街○○○號1樓住處門口尋仇，被告隨即持其於不詳時間起持有可供擊發口徑9mm而具有殺傷力之槍枝及口徑9mm之制式子彈，並夥同姓名年籍不詳綽號「 小小林 」「 阿森 」「無能」之成年男子於同日上午7時許前往上址，復以該槍枝連續對空扣動扳機擊發2槍，隨後與林根成、「小小林」「阿森」「無能」等人逃離現場。因認被告涉有（按：修正前，以下均同）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項之罪嫌等語。
二、原判決以：本件被告前於91年10月間某日起持有制式半自動手槍1支及子彈6顆，嗣於92年6月15日上午6時30分許，在臺北市○○區○○街○○○號「萬昇親子遊藝場」內，為警循線查獲，其所涉槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪嫌及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，並由臺灣臺北地方法院於93年4月27日以93年度訴字第285號判處有期徒刑5年1月，並於同年5月25日判決確定，此有該刑事判決及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可按。再者，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官復就被告於93年1月5日查獲前之不詳時間起所持有改造手槍及制式子彈之犯行，認其涉有槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有改造手槍罪嫌及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌，而向本院提起本件訴訟。惟查，被告究係何時起持有本件之改造手槍與子彈，經查尚無明確證據可資 佐明 ，衡以被告持有本件改造手槍、子彈與其前案持有制式手槍、子彈分別遭查獲之時間相距非遠，自無法排除其係同時持有上開所有槍、彈，或於短時間內先後分別持有上開槍、彈之可能，故理論上應從有利於被告之認定，認被告係同時持有上開所有槍、彈，乃一行為觸犯三罪名（槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同條例第11條第4項未經許可持有改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪），應成立想像競合犯之裁判上一罪；或認被告係於短時間內先後分別持有上開槍、彈，故就其先後二次未經許可持有子彈部分，時間緊接，犯罪手法相同，所犯構成要件亦相同，顯係出於概括犯意為之，應屬連續犯，又本件起訴之未經許可持有改造手槍部分，復與該未經許可持有子彈部分係一行為觸犯二罪名，成立想像競合犯（至前案未經許可持有手槍部分，另與該未經許可持有子彈部分亦成立想像競合犯），均為裁判上一罪。職是，本件被告犯罪時間既在其前案宣示判決之前，依有利於被告之認定，其所為之前揭犯行應有上述裁判上一罪關係，揆諸前揭判例意旨，被告前案判決確定之效力，應及於全部犯罪事實，亦即包含本件未經許可持有改造手槍及未經許可持有子彈部分，此參諸偵查檢察官亦認被告所涉本件犯行與其前案犯行間具有連續犯之裁判上一罪關係，前曾將本件犯行部分移由前案承審法院即臺灣臺北地方法院併辦，更見其明（按：嗣因檢察官移送該院併辦時，前案業已判決終結，無從併辦，遂退由檢察官另行處理）。是依前揭法律規定，檢察官既仍提起本件公訴，即應判決免訴。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告前案持槍之行為係在91年10月間某日，而檢察官僅起訴被告於93年1月5日持槍、彈前往乙○○住處對空鳴槍，而被告前案於92年6月15日即為警查獲，如何能認定被告本案持槍行為與前案之持槍行為屬同一犯意？㈡縱退萬步言，縱認被告持有子彈行為與前案持有子彈行為有連續犯之關係，亦應限縮裁判上一罪之範圍，否則有失衡平。
四、經查：㈠按免訴判決，雖為形式判決，但其內容則涉及實體，即具有
實體性，亦具有實質的確定力，因之，免訴判決，其免訴事由是否存在仍應就其實體關係是否存在加以適當處理。又刑事訴訟法第302條第1款規定「曾經判決確定者」，應諭知免訴判決，係指案件曾經有罪或無罪之實體判決確定，因受一事不再理之拘束，故不得再起訴，而是否與已確定判決之實體判決具有同一性，仍應就實體法上關係之有無加以審查，如未經某種程度之實體的審理，仍無從為此實體關係是否存在之判斷，故最高法院所著判決迭次指明：事實審法院應就免訴事由之有無詳加調查。
㈡本件檢察官起訴被告涉嫌非法持有手槍、子彈，係憑證人乙
○○、 楊惠美 、 黃廷亮 等人之證言，指認被告於上開時地開槍，另依案發現場遺留之子彈彈殼鑑定，認被告持有之手槍係能發射口徑9mm制式子彈之手槍，被告之通聯紀錄曾自白開槍等情，綜合研判認定被告涉有上開罪嫌，惟就被告何時持有一節，則敘明自不詳時間起持有云云。訊據被告則自警訊時起，堅決否認於上開時地持有槍彈並開槍示警之行為，辯稱：伊當天僅跟林根成等人前往案發現場，並未持槍或開槍等語。
㈢依現有卷證資料觀之，本案於案發現場查獲制式手槍發射過
之子彈彈殼，且證人等亦均陳述有聽聞槍聲，即被告亦自承聽到槍聲等情，則現場確有手槍之事實已可認定，至何人持有手槍一節，則依乙○○、楊惠美、黃廷亮等三人之指認，係被告持槍，則依現有證據顯示，被告確有持槍、彈之行為。然被告究自何時持有手槍、子彈一節，依全卷觀之，僅能證明被告於案發之日即93年1月5日持有，尚未有其他證據可資證明被告於其他時間亦持有該手槍、子彈。故公訴人雖稱被告自不詳時間起持有手槍、子彈一節，並無何憑據，基於有疑時對被告有利解釋之原則，僅能認被告於案發之日持有手槍、子彈。
㈣再按刑法第56條所規定之連續犯，除行為人在客觀上連續
數行為犯同一罪名外，在主觀上尚需基於概括犯意，本件被告自警方查獲時起，即否認持有手槍、子彈之行為，迄原審調查時亦然，故在本案亦無何證據可以證明被告上開持有槍、彈行為與91年10月間起持有另外之手槍、子彈行為，係基於概括犯意而為。
㈤綜上所述，本件並無何證據可以證明被告本案之非法持有槍
、彈行為與已經判決確定之台灣台北地方法院93年度訴字第
285號確定判決有裁判上一罪之關係，原審未予詳查，遽認本案與前述已經判決確定之犯罪事實為裁判上一罪關係尚有未洽。檢察官上訴依此指摘原判決不當，非無理由，自應由本院撤銷原判決。
五、本件在原審僅進行準備程序，就全案檢察官所舉證據之證據能力、證據之調查、證人指認程序有無違誤、被告對證人之詰問、被告有無聲請調查證據等，俱未進行相關之訴訟程序與證據調查，為維護被告之審級利益，爰併將全案發回原審審理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。
中華民國94年3月30日
刑事第七庭審判長法官蔡秀雄
法官蘇素娥法官周占春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國94年3月30日