裁判字號： 臺灣 高等法院花蓮分院95年上訴字第126號刑事判決
裁判日期：民國95年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上訴字第126號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣花蓮監獄執行中指定辯護人 余道明 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第9號中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度毒偵字第991號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，未扣案販賣第一級毒品所得之玫瑰石沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（新台幣壹仟伍佰元），及未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案販賣第二級毒品所得之玫瑰石沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（新台幣肆仟元），及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，未扣案販賣第一級、第二級毒品所得之玫瑰石沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（共新台幣伍仟伍佰元），及未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）90年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，並於93年4月30日執行完畢。竟仍不知悔改，其明知海洛因屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）以營利之概括犯意，於下列時地販賣海洛因：
（一）自93年10月某日起至11月間某日止，連續在花蓮縣新城鄉順安村北三棧59號 林明煌 之住處，由林明煌交付玫瑰石後，販賣價值每包約新台幣（下同）500元之海洛因予林明煌，先後3次。
（二）於94年4月9日上午，由 柯文杰 撥打電話與甲○○聯絡，雙方約定好買賣海洛因之數量及地點後，於同日上午9時30分許，在花蓮縣吉安鄉東昌橋附近，由甲○○販賣價值1000元之海洛英1小包予柯文杰。
二、甲○○明知安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，竟另基於販賣第二級毒品安非他命（以下稱安非他命）以營利之概括犯意，於下列時地販賣安非他命：
（一）自93年7月間某日起至12月底止，在花蓮縣新城鄉順安村北三棧59號林明煌之住處，由林明煌交付玫瑰石後，販賣價值約500元之安非他命1小包予林明煌，先後8次。
（二）於94年3月6日13時許，在花蓮縣秀林鄉崇德178之1號 李麗香 之住處，販賣價值1000元之安非他命1小包（約0.6公克）予李麗香施用。
（三）於94年6月2日18時許，在花蓮縣○○鄉○○路○號 鄭展宜 之住處，販賣價值1000元之安非他命1小包（約0.4至0.5公克）予鄭展宜施用。
三、案經花蓮縣警察局吉安分局報告台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查公訴人以證人林明煌、鄭展宜、柯文杰等人之警詢中證詞為證據，上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○則否認其等之證據能力。經查，證人林明煌於警詢中證稱：自93年7、8月起向被告購買毒品，約買過10次左右，有時買安非他命，有時買海洛因，每次購買都在2000至3000元左右等語；與其於原審陳述係贈送被告石頭後，私下拜託被告贈與其海洛因及安非他命等語並不相符。況證人林明煌於原審更證稱：警詢中伊因為緊張，所以沒有看完警詢筆錄就簽名蓋指印等語，已難認證人林明煌於警詢中證詞為真實可採，而公訴人並未提出證人林明煌前開警詢中之證詞有何具有較可信之特別情況。揆諸前揭說明，應認證人林明煌於警詢中之證述無證據能力。又查，證人柯文杰、鄭展宜於原審證述如何向被告購買海洛因及安非他命之證詞，核與其警詢中所陳情節並無前後證述不符之情形存在，是其等警詢中之證詞已不具必要性，應認渠等警詢中之證詞不具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。公訴人以證人李麗香於警詢中之證詞為證據，被告亦否認前開證詞之證據能力。經查，證人李麗香於94年10月14日死亡，有法務部戶役政連結作業系統乙紙附卷可佐，而證人李麗香係因個人施用安非他命案件而至警局製作警詢筆錄，其坦承施用安非他命，並主動說明其所施用安非他命之來源及購買之時間、地點等事實，則觀以證人李麗香於警詢中既願承認施用安非他命之不利於己之事實，堪信李麗香於警詢中之證詞均係出於己意所為。且被告亦不否認於證人李麗香所述之時間、地點曾交付證人李麗香安非他命1小包，足認其前開證詞具有可信之情況。又前揭證詞為證明被告有無販賣安非他命予李麗香犯行所必要者，揆諸前揭說明，應認證人李麗香於警詢中之證詞具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊之被告甲○○固坦承有於前揭時間、地點交付海洛因、安非他命予證人林明煌、李麗香及鄭展宜，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：因證人林明煌曾經拿過很多次玫瑰石給伊，所以伊才會請證人林明煌施用過幾次安非他命，但並未販賣海洛因或安非他命予證人林明煌；另伊不認識證人柯文杰，也沒有販賣海洛因給證人柯文杰；另伊因經常在證人李麗香家中吃飯，所以拿過安非他命請證人李麗香施用，但並沒有收錢；另外因證人鄭展宜曾拿過1次砂輪機給伊，所以伊請證人鄭展宜施用1次安非他命，並未販賣安非他命予證人鄭展宜云云。經查：
（一）被告自93年10月至11月間，在花蓮縣新城鄉順安村北三棧59號證人林明煌之住處，交付予林明煌價值約500元之海洛因共3次；及自93年7月間某日起至12月底止，在上址，交付予證人林明煌價值約500元之安非他命共8次；被告於交付海洛因及安非他命前，證人林明煌都會贈送被告玫瑰石等情，業據證人林明煌於原審證述明確（原審卷第59頁以下）。被告於審理中亦不否認確於上揭時間、地點交付海洛因及安非他命予證人林明煌，故就2人間有多次海洛因及安非他命交付之事實，堪信其為真實。雖證人林明煌於原審證稱：交給被告之玫瑰石，並不是用以購買海洛因及安非他命之價金云云；然證人林明煌每次均係先交付玫瑰石後，再請求被告贈送約500元之海洛因或約500元之安非他命一情，業據證人林明煌於原審證述綦詳，已足證其交付被告玫瑰石之目的當係作為購買海洛因及安非他命之對價。否則證人林明煌何以多次贈送被告玫瑰石，且何以每次均係證人林明煌先交付玫瑰石後，再由被告交付海洛因及安非他命予證人林明煌？二者顯有對價關係存在。況證人林明煌於偵查中亦證稱：伊是把石頭（按即玫瑰石）拿給被告看看值不值錢，如果值錢就請被告拿去賣，再把賣得之金錢購買毒品交付給伊等語，且於原審辯護人問：「你拿玫瑰石給被告，究竟是要送給被告還是要與他交換毒品？」，證人林明煌則證稱：「本來是要請被告拿去賣看值不值錢」等語，再參以被告於警詢中亦供稱：林明煌都有拿石頭跟伊換安非他命等語（警卷第4頁），堪足認定證人林明煌與被告之真意，均係以玫瑰石作為向被告購買海洛因及安非他命之對價。可知雖證人林明煌於交付被告玫瑰石之際，並未明言係作為購買海洛因或安非他命代價，但實則2人已有交易毒品之默示同意，自堪認定被告有販賣海洛因及安非他命予證人林明煌。雖證人林明煌於偵訊中證稱係與被告合資購買安非他命云云（偵卷第40頁），然此業為被告於原審準備程序中所否認（原審卷第26頁）；且證人林明煌多次交付被告玫瑰石後，請被告交付其海洛因或安非他命，已如前述，故證人林明煌於偵查中所證稱：只有1次拿玫瑰石給被告，請被告拿毒品給伊等語，顯與事實不符，尚難為被告有利之認定，附此敘明。
（二）又柯文杰於94年4月9日上午，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，約定買賣海洛因之數量及地點後，於同日上午9時30分許，在花蓮縣吉安鄉東昌橋附近，由甲○○交付價值1000元之海洛英1小包予柯文杰，柯文杰亦當場交付1000元予被告等情，業據證人柯文杰於原審證述綦詳。被告雖辯稱：伊因與第三人 徐遠程 有債務關係，證人柯文杰曾與徐遠程一起向伊要債，雙方發生互毆，證人柯文杰方挾怨報復，誣指伊販賣海洛因等語。然證人柯文杰於原審當庭與被告對質已證稱並無挾怨報復之情形，且被告與證人柯文杰間之互毆糾紛係發生於00年0月間，亦據被告陳述明確，而證人柯文杰則係早於94年4月9日警詢中即證稱向被告購買海洛因，有警詢筆錄乙份附卷可佐。且證人柯文杰所涉施用海洛因犯行，亦經判處有罪在案，有原審法院94年度訴字第347號判決乙份在卷可憑，益證證人柯文杰前開證詞並無被告所謂挾怨報復之情形存在。綜上，足認被告確有於上開時間、地點販賣海洛因予證人柯文杰之犯行。
（三）再被告於94年3月6日13時許，在花蓮縣秀林鄉崇德178之1號，販賣價值1000元之安非他命1小包（約0.6公克）予李麗香；及另於94年6月2日18時許，在花蓮縣○○鄉○○路○號，販賣價值1000元之安非他命1小包（約0.4至0.5公克公克）予鄭展宜等情，業據證人李麗香於警詢中及證人鄭展宜於原審證述甚詳。而被告於審理中亦不否認有於上開時間、地點曾分別交付安非他命給證人李麗香、鄭展宜之事實。又衡以證人李麗香、鄭展宜與被告並無仇怨，甚且被告經常至證人李麗香家中吃飯，業據被告於警詢及審理中供陳在卷（警卷第3頁、原審卷第26頁）。則倘被告係無償交付安非他命供證人李麗香、鄭展宜施用，證人李麗香、鄭展宜應非常感謝被告之慷慨贈與，當無不約而同恩將仇報於警詢及原審為此不利於被告之證詞，並於警詢及原審捏造出購買安非他命之價格及數量之理。堪信證人李麗香、鄭展宜前開證詞為真實可採，被告有販賣安非他命予證人李麗香、鄭展宜之犯行亦堪認定。
（四）綜上所述，足認被告確有於前開時間、地點販賣海洛因予林明煌、柯文杰，及販賣安非他命予林明煌、李麗香及鄭展宜之犯行。本件事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品之犯行均堪予認定。
二、核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因及安非他命前後持有海洛因及安非他命之行為，應為販賣海洛因及安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次販賣海洛因及安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係各出於概括之犯意為之，各為連續犯，應依刑法第56條之規定各論以連續販賣第一級、第二級毒品罪，並除所犯之販賣第一級毒品罪因法定刑為死刑、無期徒刑，及所犯販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑外，其餘販賣第二級毒品法定刑7年以上有期徒刑及700萬元以下罰金部分加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又被告有事實欄所示之前科，並於93年4月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其於5年以內再各犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，及所犯販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依前開規定，不得加重其刑外，其餘販賣第二級毒品法定刑7年以上有期徒刑及700萬元以下罰金部分，均依刑法第47條規定各遞加重其刑。原審對被告此部分犯行論罪科刑，固非無見；惟就被告販賣第一級、第二級毒品所得之玫瑰石部分，逕諭知沒收等值金額，尚有未洽。被告上訴否認有此部分犯罪，雖無理由，然原判決此部分既有未當之處，仍應由本院連同定執行行部分，予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，有上開刑案紀錄可憑，猶不知悔改，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，及被告當知毒品施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅；復審酌被告販賣之毒品次數及數量，並考慮其犯罪後未坦承全部犯行之態度等一切情況，分別量處如主文第2項所示之刑，並就其販賣第一級毒品部分依法宣告褫奪公權終身，及定其應執行之刑。另被告販賣第一級、第二級毒品所得之玫瑰石及3000元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第4款、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年6月20日
審判長法官何方興
法官蔡勝雄法官林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉妙娘中華民國95年6月20日附錄本案判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。