裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第2682號民事判決
裁判日期：民國95年04月25日
裁判案由：返還定金等
臺灣臺中地方法院民事判決93年度訴字第2682號原告甲○○訴訟代理人 黃秀惠 律師被告丙○○原名 林玲華 被告乙○○被告丁○○上列當事人間請求返還定金等事件，於中華民國９５年４月１１日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認臺中縣 豐原 地政事務所民國八十七年豐登字第一０八三０二號收件，登記日期八十七年四月二十一日，權利人丁○○，債務人 游鈴妃 ，設定義務人 游秋木 （被告游鈴妃之被繼承人），就坐落臺中縣豐原市○○段○○○○號、二０九地號、二一一地號土地，應有部分各為七百二十分之六十，所共同擔保設定本金最高限額新臺幣捌佰萬元之抵押債權不存在。被告丁○○應塗銷上開抵押權。
確認臺中縣豐原地政事務所民國八十七年豐登字第一二六五四０號收件，登記日期八十九年八月三日，權利人 林鈴華 即被告游鈴妃，債務人兼設定義務人游秋木（被告游鈴妃之被繼承人），就坐落臺中縣豐原市○○段○○○○號、二０九地號、二一一地號土地，應有部分各為七百二十分之六十，所共同擔保設定本金最高限額五百萬元之抵押債權不存在。被告游鈴妃應塗銷上開抵押權。
確認臺中縣豐原地政事務所九十年豐登字第０一四九五０號，登記日期九十年一月三十一日，權利人乙○○，債務人兼設定義務人游秋木（被告游鈴妃之被繼承人），就坐落臺中縣豐原市○○段第二０四地號、二０九地號、二一一地號土地，應有部分各七百二十分之六十，所共同擔保設定本最高限額八百萬元之抵押債權不存在。被告乙○○應將上開抵押權塗銷。
被告乙○○應塗銷臺中縣豐原地政事務所九十年二月五日第一八一八０號收件，登記日期九十年二月六日，請求權人乙○○，義務人游秋木（被告游鈴妃之被繼承人），就坐落臺中縣豐原市○○段第二０四地號、二０九地號及二一一地號土地應有部分各七百二十分之六十所為預告登記。
訴訟費用由被告各負擔三分之一。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠被告丙○○（原名 游鈴華 ）與被告丁○○間並無債權債務關係存在，訴外人游秋木（已死亡）亦明知被告游鈴妃、丁○○間並無債權債務關係存在，三方竟通謀而為虛偽意思表示，由訴外人游秋木提供其所有臺中縣豐原市○○段第２０４號、第２０９號、第２１１號等土地（下稱系爭土地），應有部分各為７２０分之６０，設定最高限額新臺幣（下同）８００萬元之抵押權與被告丁○○，存續期間自民國（下同）８７年４月６日起至９２年４月６日止，以擔保債務人即被告游鈴妃對被告丁○○之上開虛偽８００萬元債權，並由臺中縣豐原地政事務所於８７年４月１６日以８７豐登字第１０８３０２號收件，於８７年４月２１日辦妥抵押權登記（下稱第一順位抵押權）。惟依被告丁○○８７年１０月１９日出具之切結書上所載：「立切結書人丁○○自民國捌柒年肆月陸日起將游秋木土地所有權豐原市○○段二０四、二０八、二０九、二一一等四筆抵押設定登記，至今民國捌柒年拾月拾玖日立切結書人並沒有將錢付給游秋木、 游玲華 ，因此立切結書人丁○○與游秋木、游玲華，債權、債務不存在，立切結書人願意無條件塗銷抵押權，恐空口無憑，特立此書為憑，並願放棄法律先訴抗辯權」，顯見上開抵押權之設定係屬通謀虛偽意思表示。因訴外人游秋木業已死亡，被告游鈴妃為其唯一繼承人，基於繼承關係，自得請求抵押債權人即被告丁○○確認該債權不存在及塗銷該等抵押權登記，因被告游鈴妃怠於請求確認該抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，原告甲○○為被告游鈴妃之債權人，爰依民法第２４２條第１項、第８７條及切結書之法律關係，請求判決如主文第１項所示。㈡被告游鈴妃與訴外人游秋木間並無債權債務關係存在，雙方竟通謀而為虛偽意思表示，由訴外人游秋木以己為債務人，提供系爭土地應有部分各為７２０分之６０，設定最高限額５００萬元之抵押權與被告游鈴妃（當時名為林鈴華），存續期間自８９年７月３１日起至９９年７月３１日，以擔保訴外人游秋木對被告游鈴妃之上開虛偽５００萬元債權，並由臺中縣豐原地政事務所於８７年４月１６日以８７豐登字第１０８３０２號收件，於８７年４月２１日辦妥抵押權登記（下稱第二順位抵押權）；又縱認上開抵押權非出於被告游鈴妃與訴外人 游秋木通 謀而為虛偽意思表示，惟被告游鈴妃為訴外人游秋木唯一繼承人，被告游鈴妃因繼承而取得系爭土地所有權，依民法第５６２條規定，其抵押權亦因混同而消滅，因被告游鈴妃怠於請求確認該抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，原告甲○○為被告游鈴妃之債權人，爰依民法第２４２條第１項、第８７條及５６２條之法律關係，請求判決如主文第２項所示；㈢被告乙○○與訴外人游秋木間並無債權債務關係存在，雙方竟通謀而為虛偽意思表示，由訴外人游秋木以己為債務人，提供系爭土地應有部分各為７２０分之６０，設定最高限額８００萬元之抵押權與被告乙○○，以擔保訴外人游秋木對被告乙○○之上開虛偽８００萬元債權，並由臺中縣豐原地政事務所於９０年１月３１日以９０豐登字第０１４９５０號收件，於９０年１月３１日辦妥抵押權登記（下稱第三順位抵押權），因被告游鈴妃為訴外人游秋木唯一繼承人，被告游鈴妃因繼承而取得系爭土地所有權，怠於請求確認該抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，原告甲○○為被告游鈴妃之債權人，爰依民法第２４２條第１項、第８７條之法律關係，請求判決如主文第３項所示；㈣被告乙○○與訴外人游秋木就系爭土地並無買賣關係存在，雙方竟通謀而為虛偽意思表示，由訴外人游秋木以己為出賣人，將系爭土地應有部分各為７２０分之６０，預告登記與被告乙○○，並由臺中縣豐原地政事務所於９０年２月５日以９０豐登字第１８１８０號收件，於９０年２月６日辦妥預告登記，因被告游鈴妃為訴外人游秋木唯一繼承人，被告游鈴妃因繼承而取得系爭土地所有權，怠於請求確認該抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，原告甲○○為被告游鈴妃之債權人，爰依民法第２４２條第１項、第８７條之法律關係，請求判決如主文第４項所示。
二、被告丁○○則以：我有借錢給游鈴妃。被告游鈴妃則以：㈠其患子宮肌瘤於８４年１２月２９日在漢中婦產科診所接受子宮切除手術，於８５年１月６日出院，此後精神異常患有精神官能症；而養父游秋木罹患梅毒、右股骨頸骨折、老人痴呆症，家庭毫無收入，又需長期負擔二人之醫藥費及生活費，因此才向被告丁○○陸續借錢，並設定第一順位抵押權與被告丁○○，絕非原告所稱通謀而為虛偽意思表示；另被告丁○○於８７年１０月１９日所出具立切結書，係指被告游鈴妃原向被告丁○○借款２５萬元，擬找金主以便借得２５萬元返還丁○○，故請丁○○會同代書 陳夏蘭 代書撰寫切結書，以便塗銷第一順位抵押權之用，而由代書陳夏蘭保管，詎被告游鈴妃借不到２５萬元還給被告丁○○，反將該切結書交給原告，況原告主張被告游鈴妃與被告丁○○間並無債權債務存在，則如何行使塗銷抵押權登記；㈡被告游鈴妃雖因繼承取得系爭土地所有權，惟依民法第７６２條但書規定，第二順位抵押權之存續，於被告游鈴妃有法律上之利益，不因混同而消滅。被告乙○○則以：其自己經營美容院，大學畢業，收入豐富，父親 莊進成 ，經營洛克馬股份有限公司，財力雄厚，有資力可以借給訴外人游秋木及被告游鈴妃，因此第三順位抵押權，絕非通謀虛設；又被告乙○○為保全將來發生之債權，請求預告限制登記，乃屬合法之登記等語置辯，均請求駁回原告之訴。
三、本件被告三人受合法之通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第３８６條所列各款之情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
四、本件原告主張其為被告丙○○債權人，被告丙○○原名林玲華，為訴外人游秋木唯一繼承人，因繼承關係取得系爭土地，應有部分各為７２０分之６０。訴外人游秋木生前以系爭土地，應有部分各為７２０分之６０設定第一順位抵押權與被告丁○○，以擔保被告丙○○為債務人、被告丁○○為債權人之最高限額抵押債權８００萬元；設定第二順位抵押權與被告丙○○，以擔保訴外人游秋木為債務人、被告丙○○為債權人之最高限額抵押債權５００萬元；設定第三順位抵押權與被告乙○○，以擔保保訴外人游秋木為債務人、被告乙○○為債權人之最高限額抵押債權８００萬元，並將系爭土地，應有部分各為７２０分之６０預告登記與被告乙○○之事實，業據其提出本院債權憑證、被告丙○○戶籍謄本、訴外人游秋木除戶戶籍謄本、系爭土地登記謄本、異動索引等件為證，核與臺中縣豐原地政事務所於９４年２月４日函復本院所附上開第一、二、三順位抵押權及預告登記申請資料相符，並為被告三人所不爭執，此部分事實，堪信為真實。又原告主張上開第一、二、三順位抵押權及預告登記，俱屬通謀而為虛偽意思表示，上開第一、二、三順位抵押權所擔保之最高限額抵押債權均不存在之事實，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查，㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起，民事訴訟法第２４７條第１項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院５２年臺上字第１２４０號、３２年上字第３１６５號判例意旨可資參照。原告為被告丙○○之債權人，被告丙○○因繼承關係取得系爭土地，應有部分各為７２０分之６０，已如前述，系爭土地上前開第一、二、三順位抵押權及其所擔保之最高限額抵押債權暨預告登記存在與否，影響原告債權是否可以求償，且原告亦為爭系土地共有人之一，業據原告提出系爭土地登記謄本為證，依據抵押權之追及性，共有土地如經分割或依土地法第３４條之１規定處分出賣該筆土地，除經抵押債權人同意，否則第一、二、三順位抵押權仍將存在於共有人分得之每筆土地或存在於原抵押權登記之應有部分上，此將嚴重影響原告共有人權益，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，足認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
㈡依原告所提出之被告丁○○切結書所載：「立切結書人丁○
○自民國捌拾柒年肆月陸日起將游秋木土地所有權豐原市○○段２０４、２０８、２０９、２１１等四筆抵押權設定登記，至今民國捌拾柒年拾月拾玖日立切結書人並沒有將錢付給游秋木、游玲華（即被告丙○○），因此立切結書人丁○○與游秋木、游玲華債權債務不存在，立切結書人願意無條件塗銷抵押權，恐空口無憑，特立此書為憑，並願放棄法律先訴抗辯權」，被告丁○○於９４年５月１７日本院審理時亦自承上開切結書簽名為其所親簽，證人陳夏蘭於９４年７月２６日本院審理時亦到庭結證稱：「當時被告丙○○（即林玲華）、丁○○拿著提示的切結書和國稅局資料到我事務所找我，因為被告丁○○的抵押權原本約定有利息，國稅局要課被告丁○○的利息所得稅，被告他們兩人要求將系爭土地上的抵押權利息變更為無息。被告他們二人有跟我說他們二人之間並沒有借貸關係」，是原告主張被告丙○○與被告丁○○間並無債權債務關係存在，渠等與訴外人游秋木通謀虛偽設定第一順位抵押權之事實，堪信為真實。
㈢依被告丙○○所提出之臺中縣豐原市公所８８年７月３１日
八八豐市民字第２１１９１號函主旨所示：「 台端 （指被告丙○○）申請八十九年度低收入，經臺中縣政府審核結果：核列二款低收入戶，不服提出陳情改列一款低收入戶案」，足認被告丙○○８９年度業經臺中縣政府核定為低收入戶。且被告游鈴妃８７年度所得總額１０９６３元、８８年度無所得資料、８９年度所得總額２１００００元、９０年度無所得資料、９１年度所得總額７５０元、９２年度所得總額５０４元、９３年度無所得資料，有被告游鈴妃財產所得調件明細表附卷可稽，以被告丙○○上開資力，如何在第二順位抵押權最高限額５００萬元之範圍內借款與訴外人游秋木，已啟人疑竇；況被告丙○○於９５年１月２５日具狀自承：「這些種種的支付長久以來都是養父（指訴外人游秋木）向親友借來的，只因為養父年紀大了，親友都說這樣以後怎麼還呢？他們提議說用丙○○及乙○○的名義將養父游秋木先生的名下持份土地設定下來，萬一游秋木先生往生了，就可以向丙○○及乙○○他們負責歸還了」，是原告主張訴外人游秋木與被告游鈴妃間並無債權債務關係存在，渠等通謀虛偽設定第二順位抵押權之事實，堪信為真實。
㈣訴外人游秋木死亡後，其遺產即系爭土地應有部分各為７２
０分之６０，經國稅局核定價額合計僅值0000000元元，有原告提出遺產稅免稅證明書一份可稽，其價值已不及所設定本金最高限額８００萬元之第一順位抵押權及本金最高限額５００萬元之第二順位抵押權，因先順位抵押權之行使，將使後順位之抵押債權無法優先受償，衡諸交易習慣，理應無人願意以系爭土地為抵押物再度借款，以避免其債權失去擔保，被告乙○○以系爭土地設定第三順位抵押權，擔保本金最高限額債權８００萬元，該抵押權之設定，顯悖於一般交易習慣，況被告乙○○為被告游鈴妃女兒，亦即訴外人游秋木養孫，業據原告提出渠等戶籍謄本為證。孫女借款與祖父，並要求祖父設定最高限額抵押權，亦與我國民情有違。是原告主張訴外人游秋木與被告乙○○間並無債權債務關係存在，渠等通謀虛偽設定第三順位抵押權之事實，亦堪信為真實。
㈤訴外人游秋木係以出售系爭土地與被告乙○○為由，限制系
爭土地所有權移轉登記與被告乙○○以外之他人，有臺中縣豐原地政事務所於９４年２月４日函復本院所附訴外人游秋木預告登記同意書在卷可稽。惟系爭土地經國稅局核定價額合計僅值0000000元元，其價值已不及所設定本金最高限額８００萬元之第一順位抵押權及本金最高限額５００萬元之第二順位抵押權，已如前述，衡諸交易習慣，理應無人願意購買系爭土地，以避免抵押權之行使遭法院拍賣而喪失所有權，被告乙○○購買已設定高額抵押權之系爭土地，顯悖於一般交易習慣，況被告乙○○訴外人游秋木養孫，已如前述，孫女向祖父買地，並要求預告登記，亦與我國民情有違。是原告主張訴外人游秋木與被告乙○○通謀虛偽為預告登記之事實，亦堪信為真實。
五、綜上所述，本件第一、二、三順位抵押權及預告登記，俱屬通謀而為虛偽意思表示。從而，原告起訴請求確認第一、二、三順位抵押權所擔保之抵押債權不存在，被告丁○○、游鈴妃、乙○○應分別塗銷第一、二、三順位抵押權及預告登記，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第７８條、第８５條第１項前段、第３８５條第１項前段，判決如主文。中華民國95年4月25日
民事第二庭法官劉正中正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年4月25日
書記官劉文永