裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年重上更(四)字第45號刑事判決
裁判日期：民國95年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度重上更(四)字第45號上訴人即被告甲○○指定辯護人 謝維仁 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺東 地方法院88年度訴字第35號中華民國88年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署87年度偵字第1583、2598、26
25、2746號），提起上訴，判決後經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣毒品所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與成年人 蘇進勝 （業經判處罪刑確定）共同基於概括犯意，自民國(下同)87年4月間起至同年5月26日止，分別在台東縣台東市○○路○段國賓出租套房及台東縣台東市○○路○○○號 聶百成 住處旁，以每包安非他命約0．5至1公克代價新台幣（下同）2000、3000元，連續販賣安非他命
2次予聶百成。
二、案經臺東縣警察局、臺東縣警察局臺東分局分別移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○矢口否認有何販賣安非他命給聶百成之犯行。然查：
（一）證人聶百成在原審（被告亦在場）時結證稱：「我向蘇進勝買時，被告有與他一起出現，錢我是拿給蘇，被告有單獨拿1、2次安非他命給我，錢我交給蘇進勝，1次在我家傳廣路旁，1次是3000元」等語（見原審卷第41頁背面）。且證人聶百成在偵查中亦結證稱：「87年4月至6月間，在其租房子處東海岸保齡球館約買了有10次，每次買2、3千元1小包，重約0．5不到1公克」等語（見2764號偵查卷第7頁背面）。是證人聶百成對於確實有向被告購買安非他命之事實指證明確，雖然證人對於購買之次數，陳述先後有所不同，但是對於確實有向被告購買安非他命之基本事實則堅指不移。
（二）再證人聶百成於警訊中指證被告與蘇進勝為男女朋友關係，其行動電話號碼為0000000000（見4498號警訊卷第4頁背面、第6頁）；及證人 謝國益 於警訊中亦指證被告與蘇進勝是男女朋友關係（見4356號警訊卷第5頁背面）。況被告在警詢亦坦承其曾經住在蘇進勝之台東縣台東市○○○路○○○巷○弄○○號住處（見4356號警訊卷第3頁背面）；且被告自87年3月15日起至同年5月26日止，確有租用0000000000號行動電話，登記之帳單寄送地址亦為台東縣台東市○○○路○○○巷○弄○○號一節，有台灣大哥大股份有限公司復函附卷可稽（見本院上訴卷第38頁至第40頁）。而蘇進勝確有與被告共同販賣安非他命予聶百成，亦經判決罪刑確定，有本院89年度上更（一）字第85號、最高法院台上字第7152號刑事判決在卷足佐。足見被告否認其與蘇進勝曾係男女朋友，即有共同販賣安非他命予聶百成云云，顯不足採。
（三）另證人聶百成於警訊中指證被告照片時，同時明確指證被告所使用之行動電話號碼為0000000000（見4498號警訊卷第6頁）。而被告自87年3月15日起至同年5月26日止，確有租用0000000000號行動電話，亦如上所述，且被告亦坦承此係其曾使用之行動電話號碼無誤；則與證人聶百成於警訊中指證其於87年4月至同年6月間以該行動電話號向被告購買安非他命之期間大致相符（見4498警訊卷第4頁背面）。是關於證人聶百成於警詢及原審筆錄中所記載被告之行動電話號碼為00000000000節，應係筆誤。況證人聶百成於偵查中更證稱：伊實話實說，不是 林勝 福教唆伊指認甲○○賣毒品等語（見2764號偵查卷第7頁背面）。故被告以證人聶百成在警詢及原審中所述被告行動電話號碼有誤，足見聶百成指證情節不實云云，亦不足取。
（四）雖證人聶百成所指證向被告購買安非他命之時間，有些許差異，應屬記憶上之誤差，被告販賣安非他命予聶百成之犯罪時間，仍應以前開台灣大哥大股份有限公司復函所示前開行動電話號碼使用期間（87年3月至同年5月26日之間）為據。至於購買次數，則應以證人聶百成在原審所證述者為準。綜上所述，本件被告此部分犯行，事證明確，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告犯罪後，有關販賣安非他命之罪，於87年5月20日修正公布為毒品危害防制條例，並列入第4條第2項，被告之犯行是繼續至87年5月26日，自應適用該條例。又毒品危害防制條例在92年再次修正，但是對於販賣第二級毒品之罪，法定刑並沒有更動，依照刑法第2條第1項之規定，被告之行為應適用92年修正後之毒品危害防制條例。被告先後
2次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，依其情節，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑（僅加重有期徒刑部分，無期徒刑部分依法不得加重）。又被告與蘇進勝間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。
原審對被告論罪科刑，固非無見；惟認定被告另涉有如附表之犯行，併依連續犯論處，則尚有未洽。被告上訴否認犯行，為無理由，但原判決既有未當之處，仍應由本院撤銷改判。再審之被告雖經檢察官起訴販賣安非他命予其他人（詳如附表），惟足資認定之犯行僅有販賣予聶百成之部分；至關於販賣予其他人部分，依證人 林勝福 在原審審理中證稱沒有向被告買過安非他命，之前之陳述是因為被告曾咬過（舉發）伊，所以伊才咬（誣陷）她（即指被告）出來（見原審卷第58頁）；證人 劉冠成 在原審審理中證稱：伊沒有向他買，是因伊在報上看到被告她舉發我們，伊才說有向他買（見原審卷第57頁）；則被告一再陳稱其係因為舉發毒販，而遭到報復，被指證販賣安非他命予其他人一節，應屬可信。因證人聶百成與被告並無素怨，無證據足以證明係挾怨報復，而認定被告有販賣予聶百成之犯行，然被告此部分之犯行僅有
2次，次數甚少，數量亦不多；且被告是因與蘇進勝同居，而誤觸法網，其情尚堪憫恕，本院認為雖量處最輕刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。復審酌被告之犯行對社會風氣有所危害，因為被告之犯行讓毒品得以在社會中散佈以及其他犯罪之動機、目的、犯罪時所受之剌激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀後，量處如主文第2項所示之刑。被告販賣毒品所得財物新台幣5000元，雖未經扣案仍應依法予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：甲○○基於意圖營利之概括犯意，於如附表所示之時間、地點、連續販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之人（販賣時間、地點、方式及對象均詳如附表所示，其中聶百成部分應扣除前揭業經認定有罪之2次販賣行為）。因認被告甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、訊之被告甲○○堅決否認有此部分販賣安非他命犯行。經查：
（一）公訴人所舉之證據「專案通信監察作業譯文表」，經二審檢察官查證結果，該監聽錄音帶已銷毀，有臺灣高等法院花蓮分院檢察署函所附檢察官之簽文在卷可憑（見本院更二審卷第39頁起），已無從比對是否確係依據監聽錄音之內容而加以記載。又上開譯文表記載內容縱為真實，惟監聽錄音中僅言「有帶很多『好康』」、「剛才『不點』的妹夫找他（指不點），好像要調東西」、「東西我現在身上沒有，不然我叫『不點』先拿一點給你好嗎」（見偵字第1583號卷第83、84頁）；則上開「攜帶」或代為「調東西」等語，實尚難據以證明被告確有販賣安非他命之事實。況依「專案通信監察作業譯文表」上「通聯時間」欄之記載，監聽時間分別為「2月28日至3月1日」、「3月1日至3月2日」、「3月2日至3月3日」（均未載年度），亦有該譯文表附於偵查卷可按（偵字第1583號卷第82頁至第87頁）；與公訴人所指被告自「87年3月下旬」起販賣安非他命之時間，毫無關連，自難採為被告犯罪之證據。
（二）證人林勝福、劉冠成及 張日南 ，在被告經警查獲其施用安非他命並供出係向劉冠成購買安非他命見報前（見報日期為87年5月1日，見本院上訴卷第83頁），其等於87年4月間之警詢及檢察官訊問中，所供其等購買安非他命之對象均無被告，有其等警詢及檢察官訊問筆錄影本在卷足憑（見本院上訴卷第73頁至第82頁）。嗣證人林勝福、劉冠成自87年6月之後之警詢及檢察官訊問，始開始指證被告有如附表編號1、2、3之販賣安非他命情事。惟證人林勝福、劉冠成在原審則均翻異其於87年6月後警詢及檢察官訊問之供詞；林勝福證稱：「沒有向被告調過安非他命，被告有向我調過安非他命，被告曾經咬過我，我才咬他出來」等語；劉冠成證稱：「沒有向被告買安非他命，是因我在報上看到被告舉發我們，我才說有向她買，偵查中所述購買時間地點是我編的」等語；已見其等於87年6月後警詢及檢察官訊問之供詞，顯有瑕疵可指。再參諸證人劉冠成在其本身業經判決確定之違反毒品危害防制條例案件中，經認定其自87年3月起多次販賣安非他命予林勝福、張日南及 楊朝順 等人；及張日南在其本身業經判決確定之違反毒品危害防制條例案件中，經認定其於87年4月初，向劉冠成購入安非他命，並販賣安非他命予蘇進勝，分別有本院88年度上訴字第60號、89年度上更（一）字第15號，及最高法院88年度台上字第7428號、91年度台上字第2745號刑事判決，附於本院卷可佐；堪認劉冠成、張日南在本案公訴人所指被告犯罪之時間，均有販賣安非他命之事實，其等自不可能再向被告購買安非他命。從而，證人林勝福、劉冠成於87年6月後警詢及檢察官訊問之供詞，應屬挾怨報復之詞，未可採信。
（三）另本件臺東縣警察局臺東分局向檢察官聲請搜索楊朝順，係監聽劉冠成之電話，發現劉冠成販賣安非他命與楊朝順而加聲請等情，有87年度聲字第259號卷所附之搜索聲請書、監聽譯文、查證報告書在卷足稽。堪認證人劉冠成與楊朝順關係匪淺，又斟酌前揭劉冠成在原審之證詞；是被告辯稱：因伊被警逮捕後，供出劉冠成販賣安非他命之事實，劉冠成乃聯合楊朝順等人一起挾怨報復誣陷伊一節，並非全無可能。另公訴人所舉之同案被告楊朝順於警詢及偵查中，固供述被告有如附表編號4所示之犯行；但既然楊朝順與劉冠成等人有所聯繫，關係匪淺，而劉冠成是因為遭被告舉發販賣安非他命而誣指被告也有販賣安非他命，則楊朝順證言之可信度，也與劉冠成之指證相同，均有合理懷疑，而不足以採為認定被告犯罪之證據。
（四）再證人聶百成在警詢固指證向被告購買安非他命之多達10餘次，但聶百成在原審中已經明確證稱僅有2次，且對於金額及交錢、交貨之方式均有明確之證述，自應以證人在法院審理中所為之證述為可信。
（五）再證人謝國益於警詢固亦指證被告有如附表編號6之犯行，惟其同次筆錄亦供稱：其最後1次吸食安非他命是在87年3月間；其既於87年3月間之後未再吸食安非他命，豈有可能如其所述在87年6月下旬又向被告購買安非他命，已見其警詢之證言顯有矛盾。另證人謝國益在原審則結證稱：未向被告購買安非他命，是和被告一起出錢，拿給被告去買安非他命；警詢時沒有說向被告買過，我不識字，警察叫我簽名我就簽等語。是該證人在警詢中之陳述，自應較在審理中所為之陳述不可信，而難採為被告犯罪之證據。
三、綜上各情，公訴人所指被告此部分之犯行，尚乏證據加以證明，自難認被告有此部分犯罪。惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分，係以有連續犯之裁判上一罪關係提起公訴，爰不另為無罪之諭知。
四、至於在卷內證物中，被告另於87年4月底在位於台東市○○路○段○○○巷○○號住處有出售安非他命2000元，數量為0.3公克予 邱煥文 ，有邱煥文在警詢中所陳稱：「我是向甲○○及蘇進勝和 尤如文 等3人所購。我是於87年4月底在臺東市○○路○段○○○巷○○弄○○號甲○○所租的房間內以新臺幣2000元之代價，向甲○○購得安非他命0．3公克」（見4404號警卷第6頁），並指認被告口卡（同卷第8頁）為證。惟此部分之事實僅有邱煥文警詢中之陳述，檢察官並未列入起訴事實中，亦未再聲請調查其他證據加以證明。而觀諸邱煥文所指證出售安非他命之人多達3人，但尤如文在警詢中陳稱與邱煥文沒有恩怨，只是一起吸用安非他命，沒有販賣（見4404號警卷第2頁）；蘇進勝亦在警訊中稱沒有出售安非他命給邱煥文（見4404號警卷第4頁），則邱煥文之指述是否可採已有疑問？再徵諸邱煥文在警詢中之指述：4月份向被告購買，5月份向尤如文購買，6月份改向蘇進勝購買，呈現一定規律性，而事實上被告與蘇進勝是同居關係，邱煥文稱固定在4月向被告買，6月向蘇進勝買，顯然與情理不合，其陳述應該是出於敷衍，而無進一步查證之必要，應認為此部分之事實亦無法證明。
五、另劉冠成於其自身為被告之被訴違反毒品危害防制條例（非法販賣第二級毒品）案件及本件偵查中，分別狀稱及供證：
「被告要我為她轉賣毒品，且為取信於我，曾帶我到龍潭，介紹販賣毒品的大盤商 王福 與我認識，向被告購買安非他命新台幣（下同）6萬5千元的那1次，是我與被告一同前往中國農民銀行台東分行匯6萬元的，匯款時間應該是87年3月；是被告先行到中國農民銀行台東分行匯款6萬元，是我與之同往的」等語（見第1583號偵查卷第60頁背面、第56頁）。
但劉冠成該次指述之時間，係在87年6月劉冠成發覺被告指證其販賣安非他命犯行之後，則劉冠成挾院報復之可能性仍然存在。且本院向中國農民銀行（已改制為合作金庫商業銀行）台東分行查詢，該行稱：被告於87年3月間在該行並無匯款資料等語，有該行95年5月15日合金東存字第095000287
6號函在卷可按；益見劉冠成之供詞，應屬挾怨報復之詞，無足採信。則卷內所顯示之資料亦不足以認定被告有此犯罪之證據，均併予敘明。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年6月20日
審判長法官何方興
法官蔡勝雄法官林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉妙娘中華民國95年6月20日附表┌──┬─────────┬──────────┬───────────┐│編號│時間│地點│販賣對象及方式│├──┼─────────┼──────────┼───────────┤││87年3月下旬│臺東市開封橋下│以每包安非他命約5公克││１│││、2萬5千元之代價交林勝│││││福販賣予 吳東原 及綽號「│││││左腳」之姓名年籍不詳男│││││子2次。│├──┼─────────┼──────────┼───────────┤││87年3月下旬│臺東市東海岸保齡球館│以安非他命約18公克、4││２│││萬元之代價販賣予林勝福│││││及劉冠成。│├──┼─────────┼──────────┼───────────┤││87年3、4月間│臺東市興農山莊│以安非他命約一兩重、6││３│││萬5千元之代價販賣予劉│││││冠成及張日南。│├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│４│87年4月中旬│臺東市○○路與光明路│以安非他命1小包1千元之││││口│代價販賣予楊朝順。│├──┼─────────┼──────────┼───────────┤││87年3月間起至6月│臺東市○○○○路口、│以每包安非他命約０．5││５│間止│加油站旁空地、寶桑國│5至1公克，2、3千元之代││││中旁、東海岸保齡球館│價，與蘇進勝共同連續販││││前│賣予聶百成10次。│├──┼─────────┼──────────┼───────────┤││87年6月下旬20時許│臺東市○○○路○○○巷1│以安非他命0．4公克、1││６││弄11號2樓│千元之代價販賣予謝國益│││││。│└──┴─────────┴──────────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。