臺灣新北地方法院107年度訴字第20號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第20號刑事判決

裁判日期：民國107年05月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第20號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告范良聖指定辯護人本院公設辯護人吳天明被告 呂佾龍 指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第29899號），本院判決如下：
主文范良聖共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號4所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
呂佾龍共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表編號4所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、范良聖、呂佾龍均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品；氯甲基卡西酮（CMC）﹑愷他命、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）、氟硝 西泮 （Flunitrazepam）、 芬納西泮 （Phenazepam）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例所定之第三級毒品； 佐沛眠 （Zolpidem）係毒品危害防制條例所定之第四級毒品，均不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯意聯絡，先由范良聖於民國106年9月27日上午11時48分許，在新北市○○區○○路某處，透過其所持用之門號0000000000行動電話，連線至WECHAT「波卡樂事卡」公開群組中，以暱稱「舞力全開禁2486禁」刊登「…專人特調、公仔靠邊站、開心小熊、人見人愛、正牌古坑、開心愉悅…」等文字，以此方式向不特定人士販售摻有甲基安非他命、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氟硝西泮、芬納西泮、硝甲西泮、佐沛眠及氯甲基卡西酮等成分之咖啡包，嗣經警於同日執行網路巡邏時見上開訊息，佯裝買家向范良聖以新臺幣（下同）3,000元之代價約定購買摻有甲基安非他命、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氟硝西泮、芬納西泮、硝甲西泮、佐沛眠及氯甲基卡西酮等成分之咖啡包3包（起訴書誤載為6包，應予更正），並相約於同日稍晚在新北市○○區○○路0段0號前進行交易。
嗣范良聖偕同呂佾龍依約於同日下午4時40分許至上址欲進行交易，范良聖與警員見面後，隨即指示警員至新北市○○區○○路0段0○00號前，並向警員收取3,000元後，由呂佾龍取出先前范良聖所交付摻有甲基安非他命、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氟硝西泮、芬納西泮、硝甲西泮、佐沛眠及氯甲基卡西酮等成分之咖啡包3包，即遭警查獲而販賣未遂，並經扣得如附表編號3至4所示含上開毒品成份之咖啡包共3包，及上開持以聯絡買賣毒品所用之如附表編號1至2所示之行動電話，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告范良聖、呂佾龍及其等辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力（參見本院卷第107頁），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告范良聖、呂佾龍於偵查及本院審理中均坦承不諱（參見偵查卷第19至23頁、第25至30頁、第85至89頁、本院卷第64頁、第111頁），並有證人 李知曄 、許富傑於偵訊時證述在卷（參見偵查卷第107至109頁），復有警員製作之職務報告1份、微信通訊軟體翻拍照片8幀、被告與警員聯繫微信通訊軟體語音譯文1份、現場查獲及扣案物品照片共9幀、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可證（參見偵查卷第33至37頁、第59頁、第61頁、第63至71頁、第73至81頁），並有扣案毒品及行動電話足憑，而扣案之咖啡包3包經送鑑定結果，分別含有甲基安非他命、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氟硝西泮、芬納西泮、硝甲西泮、佐沛眠及氯甲基卡西酮等成分如附表編號3、4所示，亦有臺北榮民總醫院106年11月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本1份（參見偵查卷第125至126頁）在卷可佐，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上揭事實相符，堪認屬實。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告2人上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其等所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨）。查警員係被告范良聖透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理。參以被告范良聖於偵訊時供稱：其係以1包600元之價格購入毒品，欲以3包3,000元之價格售出等語（參見偵查卷第87頁）無訛，其等確有從中獲利之營利意圖，至為灼然而堪認定。
(三)綜上所述，被告2人基於營利之意思而為本件販賣毒品未遂犯行，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案被告范良聖原已在通訊軟體聊天群組以隱喻之訊息，散布販賣第二級、第三級、第四級毒品甲基安非他命、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氟硝西泮、芬納西泮、硝甲西泮、佐沛眠及氯甲基卡西酮而具有犯罪故意，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告2人依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告呂佾龍出示交易毒品，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告2人已著手實施販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，核其等所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪。被告2人就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人已著手於販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另被告2人販賣本件毒品前之意圖販賣而持有之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人以一行為同時犯販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪處斷。
(二)公訴意旨另以被告2人於前開時地，販賣摻有可待因成分之咖啡包2包，所為亦係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪嫌等語，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。經查，扣案之玻瑰金色包裝之咖啡包2包經送鑑定結果，確實含有可待因之成分，此有上開臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書影本在卷可憑（參見偵查卷第125至126頁），然卷內並無證據證明該等咖啡包所含可待因含量屬5%以上而屬「毒品危害防制條例」所定之第二級毒品，或含量屬1%以上而屬「毒品危害防制條例」所定之第三級毒品，或屬「毒品危害防制條例」所定之第四級毒品，故此部分並不構成販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂等罪，本應就此部分為被告2人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告范良聖、呂佾龍於偵查及本院審理時均自白不諱（參見偵查卷第25至30頁、第87頁、本院卷第64頁、第111頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定均遞減輕被告2人之刑。
(四)又被告2人之辯護人均請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告2人對此自不能諉為不知，其等卻漠視法令規定，本件被告2人所為販賣甲基安非他命、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氟硝西泮、芬納西泮、硝甲西泮、佐沛眠及氯甲基卡西酮未遂犯行，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，被告2人之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策，況販賣第二級毒品罪之法定刑固為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑」，販賣第四級毒品罪之法定刑則為「5年以上有期徒刑」，然被告2人經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，難認有何情輕法重之情事，無從依刑法第59條減輕其刑。是被告2人之辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑云云，所執理由均屬刑法第57條關於犯後態度或生活狀況等科刑審酌事由，要與刑法第59條犯罪情狀是否顯可憫恕有別，所辯難認可採，故不予適用刑法第59條再酌減其刑，特予說明。
(五)審酌被告2人無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖販賣第二級、第三級、第四級毒品，幸因警員執行網路巡邏而即時查獲，被告2人販賣第二級、第三級、第四級毒品之行為始未得逞，被告2人輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，行為實有不該，惟念及其等犯後均坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好，及其等意圖營利而販入第二級、第三級、第四級毒品至為警查獲之時間非長，亦未及因販賣第二級、第三級、第四級毒品而獲取利益，並考量本件犯罪所生之危害，暨其等素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(六)又被告呂佾龍未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，考量被告呂佾龍年僅24歲，正值人生起步階段，入監服刑對於被告呂佾龍之求職與生涯規劃，自有一定程度之影響，基於矯正必要性及日後復歸社會之考量，非無再觀後效之餘地，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以勵自新。然為促使被告呂佾龍日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告呂佾龍確實惕勵改過，並使被告呂佾龍能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告呂佾龍應於判決確定後2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
三、沒收部分：扣案如附表編號4所示之第二級毒品（含附表編號4所示混同之第三級、第四級毒品），連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。扣案如附表編號3所示之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。另查扣如附表編號1所示之行動電話，確屬被告范良聖販賣毒品而用以與喬裝成買家之警方聯絡之工具，此業經被告2人於本院審理時供述明確（參見本院卷第64頁），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。另查扣得如附表編號2所示之行動電話，確屬被告呂佾龍販賣毒品而用以與被告范良聖聯絡之工具，業經被告2人於本院審理時供述在卷（參見本院卷第64頁）亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收；至被告2人販賣本案毒品之犯行，原可取得3,000元之對價，然警員喬扮買家誘捕被告，本無意與被告完成本案毒品交易，是被告2人實際上未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官林書伃到庭執行職務。
中華民國107年5月8日
刑事第八庭審判長法官戴嘉清
法官魏俊明法官蔡慧雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官顏珊姍中華民國107年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────────────────┬───────────┬─────┐│編│扣押物品名稱及數量/單位│應沒收數量/單位│備註││號││││├─┼────────────────────┼───────────┼─────┤│1│白色IPHONE行動電話1支（IMEI：00000000000│1支（含SIM卡1枚）││││9127，含門號0000000000號SIM卡1枚）││││││││├─┼────────────────────┼───────────┼─────┤│2│黑色IPHONE行動電話1支（IMEI：00000000000│1支（含SIM卡1枚）││││4743，含門號0000000000號SIM卡1枚）││││││││├─┼────────────────────┼───────────┼─────┤││含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包1│含有第三級毒品氯甲基卡│巨富藍山炭││3│包（驗前淨重13.9980公克，因鑑驗用罄0.254│西酮成分之咖啡包1包（│燒口味包裝│││5公克，驗餘淨重13.7435公克）及其外包裝袋│驗餘淨重13.7435公克）│之咖啡包│││1個│及其外包裝袋1個│││││││├─┼────────────────────┼───────────┼─────┤│4│含有第二、三、四級毒品甲基安非他命、愷他│含有第二、三、四級毒品│玻瑰金色包│││命、甲苯基乙基胺戊酮、氟硝西泮、芬納西泮│甲基安非他命、愷他命、│裝之咖啡包│││、硝甲西泮、佐沛眠成分之咖啡包2包（驗前│甲苯基乙基胺戊酮、氟硝││││總淨重18.8138公克，因鑑驗用罄0.2519公克│西泮、芬納西泮、硝甲西││││，驗餘總淨重18.5619公克）及其外包裝袋2個│泮、佐沛眠成分之咖啡包│││││2包（驗餘總淨重18.5619│││││公克）及其外包裝袋2個│││││││└─┴────────────────────┴───────────┴─────┘