裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第161號民事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上易字第一六一號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十九日臺灣高雄地方法院九十年訴字第九二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決第一項部分及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外），第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之起訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠聲請本票裁定是否屬民法第一百二十九條第一項第一款之「請求」？
⑴按「民法第一百廿九條第一項第一款所稱之請求，並無需何種方式，祗需債權
人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對於債務人聲請調解之聲請狀，如已送達債務人，要難謂非請求之意思」，最高法院五十一年台上字第四九０號判例可資參照。
消滅時效之目的，係為法律狀態之安定，並懲罰未及時行使權利者，是債權人於時效期間內一旦有行使權利之行為或表示，即不宜從嚴認定其仍屬怠於行使之狀態，而使時效仍進行，亦即，關於消滅時效之適用，僅需有證據足資認定債權人有向債務人行使權利之意思，即應使時效發生中斷之效果，否則，債權人明有行使權利之行為，卻將之與完全怠於行使權利者同視，使其均發生時效消滅之效力，顯然債權人之權益無從確保，亦顯失公平，是債權人業於法定期間內聲請裁定本票強制執行，自應認已有行使權利之表示，如仍認此等行為完全不生中斷時效之效力，即其效果竟與完全怠於行使權利者相同，即顯有不當甚明。
再者，法院核發本票裁定需花費時日，債權人於時效期限內聲請本票裁定，因經法院裁定尚需時日，至債權人取得本票裁定，欲進一步聲請強制執行時亦可能已逾時效期限，如認此時本票裁定之聲請完全無中斷時效之效力，豈出將法院作業時間之不利益，概由債權人承受，而使實際業已行使權利之債權人，仍蒙受時效消滅之不利益？由上可知，本票裁定之聲請，仍應認定係債權人向債務人行使權利之表示，並使其發生時效中斷之效力，始為適當。
⑵被上訴人辯稱本票裁定僅為上訴人向法院聲請為一定之行為，並無對於債務人
請求之意思表示，無從中斷時效云云，惟查當事人係為行使追索權而向法院聲請本票裁定，已足認其有請求權利之意思，而得認有中斷時效之效力，詳言之，凡訴訟外之任何型式之請求，只要有請求履行債務之意，均足認有中斷時效之效力，而票據權利之請求，凡票據之提示付款、追索權之行使，亦足認定執票人有對於發票人有請求付款、履行票據債務之意，而發生中斷票據時效之效力。
是依票據法一百廿三條規定，本票執票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行等語，足認執票人聲請本票裁定之行為，即屬『行使追索權』行為之一種，而執票人行使追索權，既得認有請求履行之意思，而聲請本票裁定，以求追索權得逕行執行，如何能認並無請求之意思？是上訴人聲請本票裁定，即應認為有向被上訴人追索，而有請求之表示，自有中斷時效之效力。
⑶再者，法院所核發之本票裁定無非經執票人之聲請，並無可能自行核發，而執
票人聲請本票裁定，本質上即具有向債務人行使權利之意思，不過為增加其請求之效果，以期屆時得逕行強制執行，故透過法院裁定准予執行以取得執行名義，並轉達債務人此等裁定通知，是執票人聲請法院為本票裁定，應認其有請求之意思。
㈡聲請本票裁定是否屬民法第一百廿九條第二項第五款「聲請強制執行」之情形：
⑴按票據法第一百廿三條規定「執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院
裁定後強制執行」，故聲請法院就本票裁定准予強制執行，係執票人聲請准予強制執行，而為強制執行行為，故聲請本票裁定應屬聲請強制執行之情形甚明。
⑵此與聲請假扣押裁定、假扣押執行，雖尚無具體之執行行為，惟仍屬聲請強制
執行之事件相同，本票執票人聲請本票裁定，係向法院聲請准予強制執行，與向法院聲請假扣押裁定並無不同，應同屬聲請強制執行。
⑶民法第一百廿九條第五款明定：「開始執行行為或聲請強制執行」，法律既明
文將之分別規定，足認「開始執行行為」與「聲請強制執行」顯有不同，亦即：
「開始執行行為」係指法院民事執行處為具體之執行行為。
「聲請強制執行」應非指為具體之執行行為，而係泛指所有向法院請求准予強制執行之聲請，此等因係權利人行使權利之表示，得認執票人已向法院表明行使權利，並無怠惰，故均得適用此等條款，而生中斷時效之效力。
⑷尤以民法第一百三十六條第二項亦規定：「時效因聲請強制執行而中斷者，若
撤回其聲請『或』其聲請被駁回時，視為不中斷」等語，益足認所謂「聲請強制執行」，應指所有向法院請求准予強制執行之聲請，如本票裁定之聲請，亦有可能因形式要件之不備而遭駁回，故法律明文規定於此等情形，時效視為不中斷，被上訴人僅以本票裁定無准予撤回聲請之規定，對於法院駁回本票裁定聲請之情形置而不論，既認本票裁定之聲請非屬「聲請強制執行」，自屬不當。
㈢聲請本票裁定有無中斷時效之效力﹖
⑴聲請本票裁定得認屬民法第一百廿九條第五款之「聲請強制執行」，應有中斷時效之效力，詳如前述說明。
⑵退步言之，聲請本票裁定至少應屬民法第一百廿九條第一款之「請求」之情形，上訴人復於期間內進行具體之強制執行程序，應認有中斷時效之效力。
⑶消滅時效之目的，係為法律狀態之安定，並懲罰未及時行使權利者，是債權人
於時效期間內一但有行使權利之行為或表示，即不宜從嚴認定其仍屬怠於行使之狀態，而使時效仍然進行，亦即，僅需有證據足認債權人有向債務人行使權利之意思，即應使時效發生中斷之效果，否則，債權人明有行使權利之行為，卻將之與完全怠於行使權利者同視，而使其均蒙受時效消滅之不利益，顯然債權人之權利無從確保，亦有違公平原則，是債權人對於法定期間內聲請本票強制執行自應認已有行使權利之表示，如仍認此等行為完全不生中斷時效之效力，而將之視為完全怠於行使權利，顯然不當甚明。
⑷況起訴、聲請支付命令、聲請調解依民法第一二九條第一、二項均可中斷時效
，惟上開事由亦均屬向法院表示行使權利之意思，而尚有受敗訴或遭支付命令異議、調解不成立之可能，此等情形既仍可發生中斷時效之效力，則舉輕明重，本票裁定亦屬向法院表示行使權利之意思，矧以其聲請僅需法院審查形式要件，一旦裁定即可為強制執行，效力顯較起訴、支付命令、聲請調解等事由為強大，如謂不能發生中斷時效之效力，顯然有違法律原義，並有失公允，是認足認本票裁定之聲請，應足以生產中斷時效之效力。
三、證據：援用於原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠聲請本票裁定非屬民法第一百二十九條第二項第五款「聲請強制執行」之情形：
⑴民法第一百二十九條第二項第五款規定：「開始執行行為或聲請強制執行。」
為消滅時效中斷事由之一，然所謂開始執行行為乃係指依職權所為之執行行為而言，其依債權人之聲請之者，則屬於上開條文之後者，即「聲請強制執行」，一般執行行為之開始，原則上係因債權人之聲請為之，但假扣押、假處分及假執行之裁判，其執行得依職權為之，強制執行法（舊法）第五條第一項即有明文規定，民法學者 鄭玉波 教授所著民法總則一書第三七五頁、 施啟揚 教授所著民法總則第三六一亦均採此見解，而所謂「聲請強制執行」乃係指債權人依法取得執行名義後，再持執行名義向法院執行處聲請進行強制執行程序而言，再依民法第一百三十六條第二項規定：「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請或其聲請被駁回時，視為不中斷」，亦可知聲請強制執行係指上開情形可言，因聲請本票裁定准予強制執行，並無准予撤回聲請之規定。
⑵上訴人將上開條文，解釋為「開始執行行為係指法院民事執行處為執行行為，
聲請強制執行則非指具體地為執行行為，而係泛指所有向法院請求准予強制執行之聲請」，完全係一己之見，無所依據，如上所述，執票人聲請本票裁定准予強制執行，既非屬民法第一百二十九條第二項所謂之「聲請強制執行」之情形，故上訴人以此主張時效中斷之事由，即無理由。
㈡聲請本票裁定亦非屬民法第一百二十九條第一項第一款之請求：
⑴所謂「請求」乃係指權利人直接向義務人要求實現權利內容的意思通知，例如
債權人向債務人請求給付利息、交付貨款、清償本金等履行行為。請求在學理上有廣義與狹義兩種，廣義包括訴訟上與訴訟外的請求，狹義請求則僅指訴訟外的請求。本條所謂請求，專指狹義的訴訟外的請求而言。訴訟上的請求為提起訴訟，則屬於第一二九條第一項第三款「起訴」的範圍。
⑵在本事件中，上訴人聲請法院就本票裁定准予強制執行乃係上訴人向法院聲請
為一定之行為，其意思表示之直接對象係法院，而非被上訴人，至於法院所寄發之准許強制執行之裁定書，僅係作為准許強制執行與否之裁定證明而已，其本身並無直接向義務人（即被上訴人）要求實現權利內容的意思通知，此可從本票裁定書主文係記載：相對人簽發如附表所示之本票內載憑票交付聲請人各如附表所示之金額：：：得為強制執行。可見一般，而非如支付命令均會記載債務人應給付債權人：：：等有關令債務人履行債務之說明，雖上訴人引用最高法院八十六年度台上字第二五二三號判決，主張民法第一百二十九條第一項第一款所謂之請求，並無需何種方式，然依該判決亦認為「須債權人對債務人發表請求履行債務之意思」才生請求之效力，而在本事件中，上訴人聲請本票裁定准予強制執行之裁定書，並無上述「債權人對債務人發表請求履行債務之意思」，已如前述，故該本票裁定書並不生請求之效力，故上訴人據此主張，時效中斷之事由，亦無理由。
㈢綜上所述，系爭三張本票既已經三年間不行使，且又無時效中斷之情事，既因時
效消滅，而有妨礙上訴人請求權事由發生，從而上訴人就該部分聲請強制執行，被上訴人自得依法於強制執行程序終結前，提起債務人異議之訴，以維權益，原審判決上訴人不許就該部分對被上訴人強制執行，並無違誤之處，上訴人之訴並無理由，應予駁回。
三、證據：援用於原審所為之立證方法。理由
一、本件被上訴人起訴主張其先接獲原法院八十九年度票字第一六三一八號民事裁定，以上訴人執有被上訴人簽發如附表所示之本票十二張（下稱系爭本票），票面金額合計新台幣（下同）六十五萬元，於到期日後提示均未獲付款，因此裁定准許強制執行，繼而又憑以對被上訴人聲請九十年度執字第四二五六號清償票款強制執行在案。惟查兩造間並無任何金錢往來關係。而被上訴人與上訴人自民國八十四年間起為男女朋友關係，而當時上訴人係旭利成交通事業有限公司（下稱旭利成公司）之代表人，被上訴人則擔任經理之職務，故有關旭利成公司對外之業務，上訴人均委由被上訴人處理，嗣至八十六年間，被上訴人與上訴人間情感破裂，上訴人不願再與被上訴人共同經營旭利成公司，上訴人即表明願將旭利成公司之經營權讓渡與被上訴人，其價金約一百萬元，惟當時被上訴人並無一百萬元之資金，故商得上訴人之同意後，由被上訴人簽發系爭本票十二張分期給付。然上訴人嗣後並未依雙方之約定，將旭利成公司之經營權讓渡與被上訴人，最後雙方即不歡而散，被上訴人即離開旭利成公司，因此雙方之約定早已失其效力。當時上訴人並未將系爭本票返還予被上訴人，而今事隔三年多，上訴人竟持以聲請強制執行，實屬無理。因此，系爭本票之其債權即屬不存在。退一步言，縱認系爭本票債權仍存在，然時效早已完成，亦不得聲請強制執行。為此訴請判決原法院九十年度執字第四二五六所為之強制執行程序應予撤銷。上訴人則以本票原因關係係雙方借款債權，緣系爭本票簽發之原因，係被上訴人於八十四年間向上訴人借款，並要求上訴人將款項匯往被上訴人之姐 黃昭珠 及界亨貿易股份有限公司（黃昭珠為負責人）之帳戶，上訴人因而依其指示，自八十四年二月八日至同年四月十七日分別匯款被上訴人所指定之帳戶，共計二百十二萬一千五百元，此有匯款證明可資為證，惟因被上訴人與上訴人本為男女朋友，礙於情面未立即請求，嗣後於八十六年間上訴人方向被上訴人請求清償，惟被上訴人表示資力不足，僅能清償一百萬元，故先行簽發系爭本票，做為清償之用。至於被上訴人主張本票係為受讓公司經營權所簽發非但無任何證明，且顯與事理不符，且無任何證據足資佐證，上訴人予以否認；況以旭利成公司資本額高達三千萬元，有公司登記資料影本可參照，雙方又處於感情破裂，上訴人絕無可能在此情形下，以區區一百萬元，即將旭利成公司經營權全部讓渡之理，此益足證被上訴人主張顯與常理不符，自不足採等語資為抗辯（按本件經原審就原判決附表編號４至所示本票強制執行部分，為被上訴人敗訴之判決後，被上訴人並未提上訴，至於原判決就此被上訴人敗訴部分，已於理由欄五、六，敍明被上訴人之訴為無理由，應予駁回。惟於主文欄則漏載「原告其餘之訴駁回」，自應由原審法院另予裁判更正，附此敍明」。
二、被上訴人主張上訴人執有其簽發系爭本票十二張、面額共六十五萬元，經聲請原法院八十九年度票字第一六三一八號民事裁定准許強制執行，繼而又憑以對其聲請原法院九十年度執字第四二五六號清償票款強制執行事件，而執行程序目前尚未終結這部分事實，有該民事裁定及執行卷宗影本附卷可查，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查被上訴人主張因上訴人表示願將旭利成公司之經營權讓與被上訴人，價金為一百萬元，乃由被上訴人簽發系爭如附表所示十二張本票及原法院八十九年票字第一六三一六號裁定所載七張本票（見原審卷第八頁）分期給付，然上訴人嗣後並未依約定將該公司之經營權讓渡與被上訴人，因此，雙方之約定早已失其效力，上訴人就附表所示之本票債權已不存在云云，已為上訴人所否認，並以前揭情詞置辨，且被上訴人就上揭主張亦無法舉證以實其說，揆諸前開規定自難遽認被上訴人此部分之主張為有理由。
四、次按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴」、「左列事項，與起訴有同一效力：：：：五、開始執行行為或聲請強制執行」民法第一百廿九條定有明文，又「民法第一百廿九條第一項第一款所稱之請求，並無需何種方式，祗需債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思」，最高法院五十一年台上字第四九０號判例可資參照。又按時效因請求而中斷，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民法第一百三十條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第一百二十九條第二項第五款規定與起訴效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。換言之，即對於已取得執行名義之債務，若於請求後，六個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷（參閱最高法院六十七年度台上字第四三四號判例），是以聲請本票裁定強制執行之行為固非起訴，然能認係行使請求權之意思通知，如上訴人已將該行使請求權之意思通知經由法院送達該本票准予強制執行之裁定予被上訴人，且上訴人亦於聲請本票裁定後六個月內聲請強制執行，則其時效應視為中斷（參閱最高法院八十九年度台上字第一五八四號判決要旨）。本件被上訴人雖主張上訴人所持有被上訴人所簽發如附表所示系爭十二張本票中之編號１至
３、面額各五萬元之三張本票、到期日分別是八十六年十一月十日、八十六年十二月十日、八十七年一月十日，距上訴人於九十年二月七日執系爭本票裁定，向原法院聲請強制執行時，已逾三年期間，其本票債權已因逾三年間不行使而時效消滅云云，然查系爭如附表所示十二張本票，業已由上訴人於三年期間內之八十九年十一月三日向原法院聲請裁定准予強制執行，並經原法院於八十九年十一月八日以八十九年度票字第一六三一八號裁定准許強制執行，此有原法院八十九年度票字第一六三一八號本票裁定卷影本一宗在卷可憑，而該裁定亦由原法院送達經被上訴人收受等情，亦經被上訴人於起訴狀供認無訛，又上訴人旋於取得本票裁定後六個月內之九十年二月七日具狀聲請強制執行，此亦有卷附之原法院九十年執字第四二五六號執行卷內之強制執行聲請狀蓋明之收狀時點可資佐證，揆諸上開說明，上訴人既已於八十九年十一月三日就系爭如附表所示十二張本票向原法院聲請裁定准予強制執行而為請求之意思表示，嗣法院裁定准許，並送達被上訴人後，上訴人旋於六個月內之九十年二月七日具狀向原法院聲請強制執行，而與起訴有同一效力，則系爭本票之時效即於上訴人八十九年十一月三日為聲請裁定准予強制執行時已中斷，應無疑義，從而被上訴人主張系爭如附表編號１、２、３所示之本票，其本票債權已因上訴人逾三年不行使，而時效消滅云云，即屬無據，不足採信。乃原審疏未詳查，就此部分為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分（即原判決主文第一項部分）及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄，並改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月三十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官魏式璧~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年一月二日~B法院書記官劉金萍
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