裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上訴字第187號刑事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上訴字第一八七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 曾泰源 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台東地方法院九十年度訴字第二十號，中華民國九十年七月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第一二六九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實甲○○明知安非他命為第二級毒品，竟基於意圖營利之概括犯意，於民國（下同）
八十九年五月四日後之某日、同年五月二十日以及六月十七日三次，由乙○○以撥打甲○○所使用之Z000000000號以及Z000000000號行動電話洽商購買安非他命事宜，三次雙方均談妥以新台幣（下同）一萬二千元之價格購買重半兩即約十八公克之安非他命，並均約定在台東市○○路與正氣路口附近交貨，甲○○遂利用駕駛瑞皇食品股份有限公司所有之冷凍貨車前往至臺東市○○路及正氣路口送貨之際，連續三次分別交付十八公克之安非他命予乙○○，每次並收受新臺幣（下同）一萬二千元之價金。嗣警於八十九年六月十七日下午三時四十五分許，在臺東市○○街○號乙○○住處查獲甫購回之安非他命十八公克，經乙○○供出所施用之安非他命購自甲○○後，因警策動，乙○○因而撥打甲○○上開行動電話，佯稱購買安非他命，雙方再相約於臺東縣○○鄉○○路○號之正一飯包店內交付，同日下午六時三十分許，甲○○將安非他命送至上址，旋為埋伏之警員捕獲，而販賣未遂，並經警扣得安非他命三點八公克、販售安非他命之得款一萬二千元、行動電話二支（Z000000000號及Z000000000號）。
案經臺東縣警察局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由前揭事實，訊據被告甲○○否認有何非法賣安非他命之犯行，辯稱並未販賣安非他
命給乙○○，僅係向乙○○借用吸食器，警方查獲之一萬五千多元本來是要繳房租的，八十九年六月十七日為警查獲當天或前一天在慶北一街三十一號處向母親拿一萬五千元，是要繳房租（原審院卷十九、七二、一○一頁）。辯護人為被告辯護稱被告之綽號並非乙○○於警訊中所指稱之阿逼或阿爹，證人之指述顯然不足採信等語。
然查：
㈠被告確實有販賣安非他命於乙○○，業據乙○○於警訊中稱「我是於八十九年六
月十七日下午十五時許在台東市○○路與正氣北路口向一綽號 阿卑 之男子所購得的，以新台幣一萬二千元購得約毛重十八公克之安非他命．．．我不知其真實姓名，但是他有口頭告訴我他的姓名為甲○○，綽號阿卑者為男性，年約三十幾歲，花蓮縣人，平日駕駛瑞皇食品股份有限公司食品冷凍車做為毒品交易的工具。
．．．行動電話為0000000000」（警三四五六卷第二頁以下）。嗣後經警複訊以及檢察官偵訊中，於指認確實是向被告購買安非他命（警三五四八卷第八頁背面、偵卷第三十一頁），由乙○○對於販賣安非他命之人的特徵描述均與被告相同，其中尤其是所駕駛車輛係屬瑞皇食品有限公司所有，亦陳述明確，可見證人所言確實無誤。至於綽號為何，僅係語音上之不同，自不足以否認證人之指證。
㈡被告於警訊中亦自承行動電話號碼0000000000、000000000
0均為被告所使用（警三五四八卷第二頁背面），而乙○○所使用之行動電話0000000000，乙○○確於八十九年六月十七日上午十一時三分十五秒及同日十六時四十五分四十八秒、十七時二十九分三十二秒、十七時五十一分三秒與被告所使用之Z000000000號、Z000000000號行動電話相互聯絡，有遠傳及台灣大哥大股份有限公司之行動電話通聯紀錄在卷可稽（參照偵查卷第六十五、六十六頁、七十四頁），顯見被告與乙○○間確實有以電話相互聯絡，而其聯絡之時間與乙○○於警訊中供承向被告以電話聯絡購買安非他命之時間亦相符合，益證乙○○所稱以電話先向被告約定購買安非他命之情節為真實。
㈢八十九年六月十七日被告遭警於於臺東縣○○鄉○○路○號之正一飯包店內查獲
時，被告牛仔褲後面口袋皮夾內有新台幣二千八百元。前面口袋內有一萬二千元，千元紙鈔十一張，五百紙鈔一張，一百紙鈔五張，業據被告供承在卷（警三五四八卷三、四頁及十一頁背面）。且被告於六月十七日被查獲時稱「警方衝入將我制服，並於馬桶內取出安非他命一大袋內有五小包．．．經警方磅秤後約毛重三點八公克」（見警五八八二卷第二頁背面），被告所述被查獲之情節核與在現場之 吳永杰 所陳述查獲之經過相同（警五八八二卷第四頁以下），且核其數額與乙○○所稱向被告購買安非他命之金額相當。則若被告未有販賣安非他命之情事，自無必要於遭警查獲時，急於將安非他命沖入馬桶之必要，被告所辯未販賣安非他命，顯未可採信。
㈣被告雖辯稱一萬二千元係其母親給他繳房租用，非販毒所得云云，惟經原審法院
隔離訊問證人 金玉珠 即被告之母則證述：「因為我所住的房子是我向錢先生承租的，租金是七千元，每個月繳納租金，是我兒子拿薪水給我去繳納租金，租金都是我在繳納，我兒子沒有幫我去繳過租金」（原審卷第九十九頁），與被告所述不同，且經原審法院訊問被告房東為何人？住何處？被告竟無法答覆，是被告所辯一萬二千元係欲繳交房東之租金云云，顯為虛偽之詞，不足採信。被告所辯未可採信，其遭查獲之現金應係販賣安非他命於乙○○所得無誤。
㈤證人即被告貨車之助手吳永杰於警訊以及偵查中均稱：我每次來台東都有遇到乙○○來找甲○○，大約三次左右（警三五四八卷六頁背面、偵卷十一頁背面）。
其所述之情節以及次數均與乙○○所供述之次數相同，益證乙○○指述向被告購買安非他命之證詞屬實。
㈥雖然乙○○於原審審理中改稱：伊係委託甲○○向阿ㄉ一ㄝ購買云云（原審卷第
三十五頁），惟被告甲○○則先供稱係來台東向乙○○借吸食器，後又稱乙○○有打電話，請他找人買藥，乙○○並未說向何人買，但伊皆向綽號「 阿源 」所買云云（原審卷第一百二十五頁、一百二十八頁），是證人與被告所述顯不一致，且證人於歷次證述中從未提及上情，故此為證人迴護之詞，亦不足採。
㈦乙○○經辯護人聲請傳喚，再於本院訊問中改稱「我係拜託甲○○帶下來，係向
老爹之人買的，貨是甲○○交給我的，我原來係與甲○○一人一半買，係當天在花蓮要找老爹買貨，但找不到，我約上午十一時許打電話予甲○○請他幫忙找老爹，當時我在花蓮，我當天坐火車回臺東，到臺東約下午二時許，火車開車時間已忘了，我係搭莒光號，到臺東後，我與甲○○搭計程車找老爹，我並勸說甲○○先不要買，由我買半兩，價金係一二○○○元，貨我託甲○○幫忙帶，因其駕駛貨車，但貨不夠，所以錢退還給我，係在花蓮交給我的」，被告亦符合其情為同一之陳述（均見本院九十年十二月三日筆錄），二人所為之陳述與之前之陳述均不相同，顯係臨訟卸責之詞，自無可採信。
㈧又被告之犯行再有扣案之安非他命三點八公克、販售安非他命之得款一萬二千元、行動電話二支（Z000000000號及Z000000000號）為證。
而該安非他命三點八公克業經另案被告施用第二級毒品案件，經台灣台東地方法院八十九年度東簡字第二三一號判決宣告沒收，並經台灣台東地方法院檢察署執行沒收在案，經本院調閱該卷宗查核無誤。另在乙○○家中所查獲之安非他命十八點三公克，亦經台灣台東地方法院以八十九年東簡字第二四○號宣告沒收，並經台灣台東地方法院檢察署執行沒收在案，經調閱該卷宗查核無誤。
綜上所述，本件事證明確，被告販賣安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。另
八十九年六月十七日下午三時四十五分後，被告因乙○○配合警方而與乙○○約定販賣安非他命之行為部分，經按施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，且遭埋伏之員警當場逮獲致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（見最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二０六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議），被告此部分販賣毒品之部分，因乙○○該次乃為配合警方辦案，本身無購買安非他命之真意，是該次行為，客觀上無達成既遂之可能，自僅能止於未遂，是此部分係犯同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴人認此部分為既遂，容有未洽。被告甲○○於販賣安非他命前後非法持有安非他命之低度行為，當為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其先後數次販賣安非他命之犯行（含上開既遂及未遂部分），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以販賣既遂論一罪，並加重其刑。然依刑法第六十五條第一項規定，其本刑為無期徒刑，依法不得加重，是僅就所犯有期徒刑暨罰金刑部分加重之。另被告雖因違反藥事法案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑六月確定，並於八十四年五月四日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，然查本件被告犯罪時間係於八十九年五月初，並無其他積極證據證明其犯行係於同年五月四日以前，故尚難論以累犯，附此敘明。
原審法院因而審酌被告竟為一己私利，販賣毒品安非他命牟利，影響國民健康甚鉅
，及被告販賣之次數及所得之利益，犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年三月，認事用法均無不合。原審法院並認扣案之安非他命一包（重三點八公克）為違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收並銷燬之。另被告販賣毒品所得三萬六千元（販賣一次得款一萬二千元，共三次），則依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另外販賣所得中之一萬二千元既然已經扣案，不生不能沒收而以財產抵償之問題，然原審法院既已宣告沒收，即屬於法並無不合，附此敘明。又扣案之行動電話二支（Z000000000號及Z000000000號），係供販毒聯絡之用，有上揭通聯記錄可證，且為被告所有，應依刑法第三十八條第一項第二款（原審誤引為同條項第一款），併予宣告沒收，另一扣案之行動電話（Z000000000號）因無證據係供犯罪所用，故未予宣告沒收。認事用法亦均無誤。
被告上訴否認犯行，無自可採，其上訴無理由，應予駁回。
公訴意旨另以：被告於八十九年四月，在花蓮火車站，販賣第二級毒品安非他命一
包予綽號「 阿明 」，重約三至四公克，收費三千元等語，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪等罪。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以證人 王文成 之證詞為據，惟訊據被告甲○○則堅決否認上揭犯行，辯稱伊不知「阿明」為何人等語。經查，綽號「阿明」究有無其人，其年籍真實姓名為何？證人王文成亦無法證述明確。又於本院九十年三月二十二日調查時，王文成則證稱：我不知道阿明是否向甲○○購買。（參照本院卷第五十二頁），且於同年四月十一日原審法院調查時，命其指認，其亦無法明確指認（僅稱很像在庭的被告甲○○），是王文成證詞之真實性顯有可疑，尚不足為被告甲○○不利之認定。此部分既無其他積極證據可佐，原審法院依前述說明，以不能以證人不確定之單一指述即率爾認定被告有此部分販賣安非他命之犯行，並認因公訴人既認此與前述經本院論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知。亦無不合之處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，毒品危
害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十年十二月三十一日
審判長法官謝志揚
法官莊謙崇法官賴淳良右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(均須附繕本)。
書記官邱廣譽中華民國九十年十二月三十一日附錄本判決論罪科刑法條：