裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第295號刑事判決
裁判日期：民國92年01月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第二九五號
上訴人即被告甲○○男(選任辯護人 劉新安 律師上訴人即被告 賴鍚齡 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度重訴字第一三號中華民國八十七年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第三０三一、三０三二、三二七三號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷。
甲○○連續未經許可，販賣手槍，累犯，處有期徒刑拾年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年。
乙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。以色列製制式九０手槍貳枝、彈匣參個及制式九０手槍子彈肆拾顆均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十五年間，因犯麻醉藥品管理條例之罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年三月十一日易科罰金執行完畢，因有犯罪習慣，仍不思悔改，而於八十六年六月初某日，在其台中市○區○○街○○○號住處，收受 張青興 （已於八十六年八月十八日死亡）寄託之具有殺傷力之以色列製制式九０手槍二枝（槍枝管制編號0000000000號及0000000000號）、彈匣三個及制式九０手槍子彈四十六顆（附表編號一），而未經許可持有該槍、彈。同年十月初某日，因經濟拮据，向乙○○借貸新臺幣（下同）五十萬元，嗣無力償還，於八十七年一月初某日，乃意圖為自己不法之所有，將前揭手槍、彈匣及子彈等物，侵占入己，並隨即基於販賣營利之概括犯意，在台中市○區○○○路○○○號十四樓之二，將上述手槍、彈匣及子彈，未經許可，販賣與乙○○作為抵償五十萬元之債務。乙○○因而未經許可，持有上述手槍、彈匣及子彈，並將之藏置於其所有車牌00－0000號賓士牌自用小客車內。甲○○又於八十七年二月底某日，向 洪曉熙 借貸二十五萬元週轉，亦因無力償還，而於八十七年二月底或三月初某日，在台中市○○路與進化街口，將其於不詳期日不詳來源取得未經許可持有之可發射子彈具殺傷力之仿造美製制式轉輪手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及制式轉輪手槍子彈三顆（附表編號二）未經許可販賣與洪曉熙作為抵償上開借款。嗣因洪曉熙涉嫌毒品案件，於八十七年四月卅日十七時許，在高雄市○○區○○○路○○○號八樓之八為警查獲，循線於八十七年五月一日四時四十分許，在台中市○區○○○路○○○號十四樓之二地下室乙○○所有之上述自用小客車內，搜獲前揭以色列製制式九０手槍二枝、彈匣三個及制式九０手槍子彈四十六顆（鑑驗試射六顆），又於八十七年五月十一日十九時卅分許，洪曉熙向警方專案小組自首，交出其持有之上述仿造美製制式轉輪手槍一枝及制式轉輪手槍子彈三顆（鑑驗試射二顆），並供出槍彈之來源而查獲。
二、案由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮高雄市刑大偵三隊七分隊、省刑大偵二隊、法務部調查局高雄市調查處新興站、海巡部高雄縣情報組所組成之專案小組共同偵破後，由高雄市政府警察局及台灣省政府警政廳刑事警察大隊（已改隸內政部警政署刑事警察局）分別移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均否認有前開犯行，甲○○辯稱：伊未曾向乙○○及洪曉熙借錢，並未持手槍及子彈交與彼二人供低債之用，伊亦不認識張青興，伊於警訊及偵查中之供述均不實在云云；乙○○辯稱：甲○○確有向伊借五十萬元，拿槍彈來抵債，但伊不要，甲○○經常開伊車子，伊不知道甲○○將槍彈放在車上云云。
二、惟查：㈠被告甲○○於警訊及偵查中，坦承「我是由乙○○僱用的司機，專門替他開車，
每月薪資三萬元，我於八十六年十月初，因急需用錢，向乙○○商借五十萬元，言明二個月將全數歸還，乙○○答應借給我，於同年十二月底，我無力償還，而乙○○又向我追討，我於本（八十七）年元月初，將為警查獲的槍彈帶至乙○○家中（台中市○○○路○○○號十四樓之二）交給他，作為抵償債務之用：：：該槍彈係張青興於八十六年六月初拿到我住處找我，親自交給我，要我代他保管這些槍彈：：：張青興告訴我他本人要出外到屏東，因在台中市地區與人發生恩怨，所以避走到屏東躲躲，人要出外攜槍恐生意外，所以將槍彈交由我保管」等語（警卷二第二頁、偵查卷二第五、六頁）。被告甲○○於檢察官聲請羈押，經原審訊問時，亦供稱該槍彈後張青興於八十六年六月間放在伊處的等語無訛（原審八十七年度聲羈字第九三號卷第六頁）。核與被告乙○○所供「甲○○是我的司機，於八十六年十月初，甲○○告訴我說要從商沒有資金，向我借新臺幣五十萬元，八十六年十二月底，我告知甲○○將錢還我，甲○○沒有反應，另於八十七年元月初，持以色列制式九０手槍二支及子彈四十六顆交給我押著，：：：：
我當時不敢將槍彈置在家中，所以才放置在我小自客車Ｒ六－八０一二車內：：：我僱用甲○○為司機，每月薪資新台幣三萬元等語（警卷二第五頁）。被告於檢察官偵查及原審亦為相同之供述（偵查卷二第四頁、上揭聲羈字卷第六頁）。㈡同案被告洪曉熙（已判處罪刑確定）於警訊及偵查中，對於其曾借與甲○○二十
五萬元，甲○○於八十七年二月底三月初左右，在台中市○○路與進化街口，交與伊上開槍彈說要抵債，當時乙○○有在場，後因害怕而拿上開槍彈向專案小組自首等情，均坦承不諱（警卷三第一頁、偵查卷三第四頁）。核與被告乙○○所供「伊曾在台中市○○路與進化街口，見甲○○交給洪曉熙一只黑色皮包，當時不知皮包內藏放何物，事後伊與洪曉熙、甲○○一起吃東西，而甲○○先行離去，伊問洪曉熙剛剛甲○○交與你的黑色皮包是什麼東西，洪曉熙告知是一支轉輪手槍」等語相符（警卷三第七頁反面，原審卷第二八頁反面）。
㈢就被告甲○○、乙○○及共同被告洪曉熙之上開供述觀之，如非彼等確有親身經
歷之事實，彼等之供述情節，豈能均相符合之理。如謂警訊之供述不實，然於檢察官偵查中，及原審於檢察官聲請羈押時，亦均為相同之供述，被告甲○○又如何能任意指摘警訊及偵查之供述不實。被告甲○○之飾詞卸責，顯而可見。洪曉熙雖又指稱「（槍彈）是張青興抵債的，是甲○○交給我，在八十七年二月底三月初交給我」云云（上訴卷第一六九頁反面）。惟張青興於八十六年八月十八日死亡，有戶籍謄本在卷可按（偵查卷二第五九頁），自不可能於八十七年二月底三月初，託被告甲○○轉交槍彈與洪曉熙抵債。且洪曉熙係自首繳交槍彈，槍彈如係張青興交與供抵債之用，於警訊及偵查中儘可據實供述，要無憑空指稱係被告甲○○交與抵債之理。是洪曉熙此部分證言，係迴護被告甲○○之詞，非真實可採。至此部分槍彈來源，唯有被告甲○○知情，甲○○已予否認，即難查出其來源，但其交付槍彈與洪曉熙抵債之事證，已甚明確，是槍彈來源如何，尚不影響其應負之刑責。被告甲○○又指稱伊未擔任乙○○之司機，於八十六年七月二日至同年十二月間，任職唐崧企業有限公司業務員，又伊經常出國，沒人願意僱請經常出國之司機云云。惟被告甲○○非唐崧公司固定業務員，僅係其購買唐崧公司之呼叫器，而在外推銷販賣呼叫器，販賣呼叫器一個，可得二千四百元獎勵金等情，為被告甲○○所供明（本院九十一年六月三日訊問筆錄）。被告甲○○僅係在外推銷販賣呼叫器，非受唐崧公司僱用之業務員，其擔任乙○○之司機，順便推銷呼叫器，與常情不悖。被告甲○○提出唐崧公司出具之獎勵金明細表，不足為其有利之認定。而其聲請傳訊 李金澤 ，以證明其係唐崧公司業務，即無必要。被告甲○○於八十六、七年間，曾出國五次，固有內政部警政署入出境管理局函送之出入境紀錄表可稽，但二年之間出國五次，不能以之證明未受僱於乙○○，而謂前開事證不實。
㈣證人即參予偵辦本案之員警 陳天助 證稱「（偵辦過程）由省刑大及海防司令部監
聽再移高市警刑大偵辦，透過監聽知悉他們持有槍械」、「（當時是否知道洪曉熙持有槍械？）省刑大監聽時就知道」、「（你訊問之筆錄，被告係出於自由意志？）對，並無強暴、脅迫，彼此間並無仇怨」等語（上訴卷第八六、八七頁）。另一員警 陳瑞金 亦證稱「（甲○○交槍予洪曉熙，是洪曉熙供出或甲○○供出？）洪曉熙供出，我們當時猜想還有一把槍，才去借提訊問洪曉熙，才交出一把槍」等語（上訴卷第九九頁）。陳瑞金並 陳明 警訊筆錄並無非法取供情事（上訴卷第九九頁反面）。洪曉熙於八十七年五月十一日十九時卅分之警訊筆錄，係由員警陳天助訊問製作，有該調查筆錄可憑（警卷三第一－三頁）。該調查筆錄有洪曉熙及陳天助之簽名，為一完整之公文書。被告甲○○謂訊問洪曉熙時，高雄市調查處之 秦太龍 未在場，筆錄上之秦太龍簽名，非其本人所為云云，而聲請傳訊秦太龍，本院認無傳訊必要。
㈤扣案如附表編號一所示之手槍及子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，二
支手槍均係以色列ＩＭＩ廠製ＪＥＲＩＣＨＯ九四一Ｆ口徑九ＭＭ制式半自動手槍，機械性能良好，而子彈四十六顆（試射六顆）均係口徑九ＭＭ制式子彈；均具殺傷力，此有該局八十七年六月五日刑鑑字第三七二七六號鑑驗通知書在卷足稽（偵查卷二第六四頁）。另扣案如附表編號二之手槍及子彈，其中手槍係仿造美製之ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製造之仿造手槍，槍身上未發現槍號，槍管內具六條左來復線，機械性能良好，認具殺傷力，而子彈三顆，經試射二顆，均認係口徑０．三八吋之制式轉輪手槍彈，均認具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十七年五月廿五日刑鑑字第三四四四０號鑑驗通知書附卷可憑（偵查卷三第一四頁）。此外，並有搜索報告書、搜索扣押證明筆錄及照片等在卷足佐（警卷二第七、九頁、警卷三第十頁）。
㈥綜上所敍，本案事證已臻明確，被告甲○○、乙○○所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，犯行均堪認定。本案事證已明，被告甲○○聲請為其他查證，核無必要。
三、查被告甲○○將其上開槍彈交與乙○○、洪曉熙抵債之行為，顯係將該槍彈之所有權移轉予乙○○、洪曉熙，而免除其所積欠之債務，係屬買賣無訛。又其將張青興寄託而持有之槍彈，將之移轉所有權與乙○○抵債，係意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物。核被告甲○○侵占張青興寄託之槍彈，販賣與乙○○之行為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可販賣手槍罪及同條例第十二條第一項之未經許可販賣子彈罪；又被告甲○○將上開持有仿造美製制式轉輪手槍及制式子彈販賣與洪曉熙之行為，係犯上開條例第十一條第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，及同條例第十二條第一項之未經許可販賣子彈罪；其持有制式槍彈及仿造制式手槍之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○上開持有槍彈之行為，係犯同條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告甲○○所犯該條例第七條第一項及第十二條第一項之罪間，第十一條第一項及第十二條第一項之罪間，被告乙○○所犯上開條例第七條第四項及第十二條第四項之罪間，均係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，被告甲○○分別從一重之該條例第七條第一項及第十一條第一項之罪處斷，被告乙○○應從一重之該條例第七條第四項之罪處斷。被告甲○○先後二次販賣行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，以一罪論，並從重之該條例第七條第一項之罪論處。被告甲○○所犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，與上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第十二條第一項之罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之該條例第七條第一項之罪處斷。被告甲○○於八十五年間，曾犯麻醉藥品管制條例之罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，於八十五年三月十一日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，茲於五年內再犯有期徒刑之罪，法定刑有期徒刑部分（法定刑死刑、無期徒刑，依法不得加重）應依累犯規定加重其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例第十一條於八十九年七月五日修正，僅就修正前第一項漏載之第四條「第一項」予以補正，其法定刑與修正前相同，尚無不利於被告，併予敍明。
四、原審分別論處被告二人罪刑，固無不合，惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例於九十年十一月十四日修正刪除該條例第十九條關於保安處分強制工作之規定，原判決仍適用該條例第十九條規定宣告被告二人強制工作三年，㈡被告乙○○於八十二年犯煙毒罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑二年，應於八十五年六月十四日執行完畢，又於八十三年犯煙毒罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年二月，接續執行，於八十五年三月十二日假釋出獄，至八十八年六月六日始假釋期滿，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，依刑法第七十八條第一、二項規定，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，而所犯之罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六個月內，仍撤銷其假釋，其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六個月以內撤銷之。是被告乙○○於假釋期間內因故意更犯罪，受有期徒刑之宣告，則其假釋既應撤銷，仍應執行原宣告刑，則其原宣告刑，尚非已執行完畢，其再犯罪自不得以累犯論，原判決認被告乙○○為累犯；均有未洽。被告等上訴意旨執前詞否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖均無理由，但原判決此部分既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告甲○○多次持有手槍及子彈，進而持以販賣，被告乙○○持有手槍及子彈，藏於自用小客車內；均屬嚴重危害社會秩序及國民之生命財產安全，情節非輕，及犯罪後坦承犯行於前，又否認於後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例之前科，於執行完畢不及二年，再犯本案之數罪，顯有犯罪習慣，自應依刑法第九十條規定，宣告於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，以資矯正。扣案如附表編號一之手槍二枝、彈匣三個及子彈四十顆，均係違禁物，依法宣告沒收。至鑑驗試射之子彈六顆，已不具子彈完整結構，毋庸宣告沒收。另附表編號二所示之手槍、子彈等物，被告甲○○已交付洪曉熙，不在被告甲○○持有中，本院前審判決已在洪曉熙之罪刑下宣告沒收，自毋庸再於被告甲○○之罪刑下宣告沒收。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於交付強制工作之保安處分，於九十年十一月十四日修正刪除，已如上述，而被告乙○○於八十二、三年犯煙毒罪之後，迄八十七年一月收受槍彈止，其間並無再犯罪，是難認其有犯罪習慣，又不能證明其係因遊蕩懶惰成習而犯罪，或以犯罪為常業，自不能依刑法第九十條之規定，予以宣告保安處分。檢察官聲請宣告被告乙○○強制工作，尚有未洽，併予敍明。
五、臺灣台中地方法院檢察署移送併辦意旨略以（八十八年度偵字第二四五０四號、八十九年度偵字第四一五八號）：被告乙○○於八十八年十一月間某日，在其台中市○區○○○路二段六三巷三一號舊居，發現其弟 賴錫慧 （已死亡）所遺留具殺傷力之手槍四枝、子彈一百十顆，而予收藏持有，又於八十八年十一、十二月間，與 蔡振芳 共同持有手槍四枝及子彈十九顆；因認被告乙○○此部分之未經許可持有槍彈，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及等情。惟查，被告乙○○此二部分行為，距起訴之前開論處罪刑部分行為，有一年十月之久，且被告乙○○係無意中發現其弟遺留之槍彈，始起意予以持有，是尚難認定此二部分行為，與起訴之前開論罪部分行為，係出於其概括犯意，自非起訴效力所及，不能併予審理，而應由該署檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第四項、第十一條第一項、第十二條第一項、第四項、刑法第十一條前段、第三百三十五條第一項、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十二年一月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官彭筱瑗中華民國九十二年一月九日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第三百三十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────────┬──────┐│編號│查獲槍彈種類及數量│備註│├──┼─────────────────────────┼──────┤│一│以色列製制式九０手槍二枝（槍枝管制編號一一０二０四│甲○○販賣予│││０二一四號及0000000000號）、彈匣三個及制│乙○○。│││式九０手槍子彈四十六顆（鑑驗試射六顆）。││├──┼─────────────────────────┼──────┤│二│仿造美製制式轉輪手槍一枝（槍枝管制編號一一０二０四│甲○○販賣予│││０三五一號）、制式轉輪手槍子彈三顆（鑑驗試射二顆）│洪曉熙。│││。││└──┴─────────────────────────┴──────┘
ＨＡＫ