裁判字號：最高法院92年台上字第5405號刑事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五四０五號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院九十二年一月七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二九五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第三０三一、三０三二、三二七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、關於撤銷部分（即上訴人甲○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以連續未經許可，販賣手槍，累犯罪刑部分之判決，改判論上訴人甲○○以連續未經許可，販賣手槍，累犯罪，判處有期徒刑拾年，併科罰金新台幣（下同）壹佰萬元，及罰金易服勞役之折算標準，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。按刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之罪名為何，則非所問，且必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣。本件原判決事實欄雖記載上訴人甲○○於民國八十五年間，因犯麻醉藥品管理條例之罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年三月十一日易科罰金執行完畢，因有犯罪習慣，仍不思悔改，而犯本案之連續未經許可，販賣手槍罪等情，惟於理由欄四、僅敘明「甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例之前科，於執行完畢不及二年，再犯本案之數罪，顯有犯罪習慣，自應依刑法第九十條規定，宣告於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，以資矯正」等旨。則除上訴人甲○○為累犯及本案之連續犯外，有無其他事證，足資證明其有犯罪之惡習及慣行？原判決理由未予說明，遽以前述累犯及連續犯為認定其有犯罪習慣之依憑，自有未洽，並有判決理由不備之違誤。（二）按已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，依刑事訴訟法第三百七十九條第十二款之規定，其判決當然違背法令。又同法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。經查本案檢察官起訴事實係以上訴人甲○○「竟起販賣營利之意圖，並基於概括之犯意，未經申請許可，於八十七年一月初，在台中市○區○○○路○○○號十四樓之二，將其自 張青興 取得持有之具有殺傷力之以色列製制式九０手槍二枝及制式九０手槍子彈四十六顆，販賣予乙○○作為抵債之用」等情。應僅認上訴人甲○○持有之上開槍、彈係取自張青興而已。然原判決事實認定上訴人甲○○「於八十六年六月初某日，在其台中市○區○○街○○○號住處，收受張青興寄託之具有殺傷力之以色列製制式九０手槍二枝（槍枝管制編號0000000000號及0000000000號）、彈匣三個及制式九０手槍子彈四十六顆（附表編號一），而未經許可持有該槍、彈。同年十月初某日，因經濟拮据，向乙○○借貸新台幣（下同）五十萬元，嗣無力償還，於八十七年一月初某日，乃意圖為自己不法之所有，將前揭手槍、彈匣及子彈等物，侵占入己，並隨即基於販賣營利之概括犯意，販賣與乙○○」等情，並於判決理由敘明「其將張青興寄託而持有之槍彈，將之移轉所有權與乙○○抵債，係意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物。核被告甲○○侵占張青興寄託之槍彈，販賣與乙○○之行為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可販賣手槍罪及同條例第十二條第一項之未經許可販賣子彈罪，甲○○所犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，與上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第十二條第一項之罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之該條例第七條第一項之罪處斷」等旨，原判決顯已就未經檢察官提起公訴之侵占事實予以審理判決，復未說明其併予審理之理由，依前說明，已難謂適法。且就該侵占部分新加之事實及罪名，又未於審判期日告知上訴人甲○○，使其知悉而充分行使其防禦權，其所踐行之訴訟程序，亦難謂於法無違。以上或為上訴人甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，仍有撤銷發回之原因。
二、關於上訴駁回部分（即上訴人乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論上訴人乙○○以連續未經許可，持有手槍，累犯罪刑部分之判決，改判論上訴人乙○○以未經許可，持有手槍罪，判處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣伍拾萬元，及罰金易服勞役之折算標準。並宣告扣案之以色列製制式九０手槍貳枝、彈匣參個及制式九０手槍子彈肆拾顆均沒收。係依憑上訴人乙○○於警訊、偵查及第一審審理中之供述（坦承持有上開槍、彈被查獲），並參酌共同被告甲○○於警訊、偵查及檢察官聲請羈押於第一審法院訊問時所為與乙○○前供情節相互一致之陳述，並有扣案之上開手槍及子彈，及卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗上開二枝手槍均係以色列ＩＭＩ廠製ＪＥＲＩＣＨＯ九四一Ｆ口徑九ＭＭ制式半自動手槍，機械性能良好，子彈四十六顆（試射六顆）皆係口徑九ＭＭ制式子彈；均具殺傷力之該局八十七年六月五日刑鑑字第三七二七六號鑑驗通知書、搜索報告書、搜索扣押證明筆錄、照片等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人乙○○否認有非法持有上開槍、彈之犯行，並辯稱：甲○○確有向伊借五十萬元，拿槍、彈來抵債，但伊不要，甲○○經常開伊車子，伊不知道甲○○將槍、彈放在車上云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，予以指駁；並說明台灣台中地方法院檢察署（八十八年度偵字第二四五０四號、八十九年度偵字第四一五八號）移送併辦意旨以：乙○○於八十八年十一月間某日，在其台中市○區○○○路二段六十三巷三十一號舊居，發現其弟賴錫慧（已死亡）所遺留具殺傷力之手槍四枝、子彈一百十顆，而予收藏持有，又於八十八年十一、十二月間，與 蔡振芳 共同持有手槍四枝及子彈十九顆；因認乙○○此部分之未經許可持有槍、彈，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及等情。然查乙○○此二部分行為，距起訴之前開論處罪刑部分行為，有一年十月之久，且乙○○係無意中發現其弟遺留之槍、彈，始起意予以持有，尚難認定此二部分行為，與起訴之前開論罪部分行為，係出於其概括犯意，自非起訴效力所及，不能併予審理，而應由該署檢察官另行偵辦之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。經查上訴人乙○○於原審前審於八十八年四月九日訊問時仍坦承：「（問：這二把槍是多少錢向甲○○買的？）價錢是談七十五萬元，實際上以五十萬元抵（債）」等語（詳八十七年度上訴字第二二二０號卷第一七０頁），且上開扣案之槍、彈確係於八十七年五月一日四時四十分許，在台中市○區○○○路○○○號十四樓之二地下室乙○○所有之車牌00｜八０一二號賓士牌自用小客車內搜獲無訛。原審據以論斷，並無違法可言。乙○○上訴意旨以原判決未盡調查之職責，僅以被告之自白為判決之唯一基礎，而指摘原判決違法，已有誤會，且其並未具體說明其自白如何不足憑信，及原審採之為證據有何具體違法情形，顯難據以辨認原判決已具備採證違法之形式。其上訴意旨另指摘原判決未併案審理台灣台中地方法院檢察署移送併案部分為違背法令云云，核係純就原判決理由已經說明之事項及原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，為事實上之爭辯，核與首開得為第三審上訴之法定要件不相符合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月九日