裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第527號刑事判決
裁判日期：民國96年08月21日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第527號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人王家鈺律師被告乙○○指定辯護人 陳建誌 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第20
226號），本院判決如下：
主文戊○○連續傷害人之身體，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
乙○○無罪。
事實
一、緣戊○○與 王世明 間有債務糾紛，戊○○於民國95年5月18日下午5時許，夥同真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」、「 阿強 」之成年男子，持球棒前往王世明位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○○號之住所索討債務時（無故侵入住宅部分未據告訴），遇王世明之父乙○○告以王世明外出不在，戊○○懷疑乙○○所言，遂率「阿明」、「阿強」上樓尋找王世明。戊○○、「阿明」「阿強」因未尋獲王世明，心生不滿，下樓時遇王世明之兄即甲○○，戊○○、「阿明」及「阿強」竟共同基於傷害之概括犯意聯絡，持球棒毆打甲○○，致甲○○受有左手尺骨開放性骨折、左手肘脫臼之傷害。乙○○見狀，欲幫甲○○解圍，遂基於防衛之意思，自屋內取出柴刀反擊戊○○，造成戊○○受有左前額及上嘴唇撕裂傷之傷害。甲○○因受傷不敵，逃往屋外之鄰人家中躲藏，戊○○、「阿明」、「阿強」追出不見甲○○蹤影後，又返回上開處所，承上開傷害之概括犯意聯絡，持球棒毆打乙○○，致乙○○不支倒地，受有頭部外傷併顱內出血之傷害。在場之甲○○之母即丙○○欲上前攔阻，戊○○、「阿明」、「阿強」復共同承上述傷害之概括犯意，持球棒毆打丙○○，致丙○○因而受有腦震盪、頭皮撕裂傷之傷害。嗣為警據報到場處理，戊○○、「阿明」、「阿強」之人旋逃離現場，經循線查獲戊○○，並扣得其等所有作案用之球棒及戊○○自乙○○手中奪走之柴刀各1支。
二、案經甲○○、乙○○、丙○○訴由高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證人甲○○、乙○○、丙○○於警詢中之陳述，就被告戊○○被訴傷害犯行部分，證人戊○○於警詢中之陳述，就被告乙○○被訴傷害犯行部分，有證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。
㈡證人甲○○於本院審理時證稱被告戊○○等三人毆打時說「
打死你」，且甲○○跑出屋外時，被告戊○○等三人找不到甲○○，又回去打，且柴刀是被告戊○○所拿等節，與其於警詢中之陳述均不相符；證人丙○○於本院審理時證稱甲○○跑出屋外後被告戊○○等三人才打乙○○，核與其於警詢中之陳述並不相同；證人乙○○於本院審理時證稱：衝突時我沒有看到有人拿柴刀，丙○○教他們不要打我時，他們連喊三聲要「打死你」等情，核與其於警詢中之陳述亦不相符，渠等於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌渠等於警詢陳述時條理清晰，並無答非所問之情形，且亦未 陳明 遭何等強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取得之證述，顯係出於自由意志下所為之陳述，且距事發時間較相近，記憶較為清晰，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。
二、證人甲○○、乙○○、丙○○於偵查中之證述，就被告戊○○被訴傷害犯行部分，證人戊○○於偵查中之證述，就被告乙○○被訴傷害犯行部分，有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
㈡本件證人甲○○、乙○○、丙○○、戊○○以證人身份向檢
察官具結所為之證述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、證人己○○於本院審理時之證述與本件被告戊○○、乙○○被訴傷害犯行無關連性：
證人己○○於本院審理時雖證稱其與另一名姓名年籍不詳之男子至告訴人住處，其見戊○○與甲○○、乙○○打架時，從頭到尾都沒有拿球棒，是甲○○拿柴刀，且也沒有看到有人跑出屋外云云（本院卷第181頁），惟被告戊○○毆傷告訴人甲○○、乙○○、丙○○後，告訴人3人即分別於同日
19時20分許、19時、95年5月30日在義大醫院接受警方詢問，並對被告戊○○提出殺人未遂之告訴，被告戊○○遂於
95年6月22日經警方通知以殺人未遂罪嫌至警局製作筆錄，此時被告戊○○始表示提出告訴，有上開警詢筆錄在卷可稽（警卷第23頁、第24頁、第16頁、第25頁、第26頁、第9頁、第10頁）。證人己○○若果於案發當日真與被告戊○○一同前往告訴人家中而為本件傷害犯行，其與被告戊○○之利害關係與共，證人己○○就本案所為陳述之可信度已有待斟酌。況證人己○○就本件被告戊○○、甲○○、乙○○扭打時，由何人拿柴刀、何人拿球棒及其後甲○○、戊○○有無跑出屋外等情，所述均與被告戊○○及證人甲○○、乙○○、丙○○等人均不相符，且對於被告戊○○受傷送醫時係先送往大樹鄉吳宏彰醫院因無法處理傷口才轉送至長庚醫院一情，亦與被告戊○○所言不相吻合，況證人己○○於本院審理時證稱其綽號不是「阿明」，而是「小的」。綜上判斷，被告戊○○所舉之證人己○○並非當日與其共同前往告訴人住處之「阿明」，是證人己○○於本院審理時所為之證述自與待證事實無關。
貳、有罪部分
一、訊據被告戊○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我是被甲○○毆打及被乙○○用柴刀砍，我才自車中取出球棒回手，我是出於自衛才打甲○○、乙○○，但我沒有打丙○○，同去的另2名友人己○○、「阿強」沒有出手而是在旁邊勸架云云。
二、經查：㈠被告戊○○、「阿明」、「阿強」曾於95年5月18日17時
許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○號與告訴人甲○○、乙○○發生鬥毆，當時被告戊○○、「阿明」、「阿強」持棒球棍毆打甲○○、乙○○、丙○○，致告訴人甲○○受有左手尺骨開放性骨折、左手肘脫臼之傷害，乙○○受有頭部外傷併顱內出血之傷害、丙○○受有腦震盪、頭皮撕裂傷等情，經證人甲○○、乙○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確，並有乙○○、甲○○、丙○○之財團法人義大醫院95年5月22日診斷證明書及病歷各1份（警卷第27頁至第29頁、本院卷第57頁至第100頁）、現場照片2張（警卷第31頁、第32頁）在卷可稽，復有球棒及柴刀各1支扣案可證。
㈡本件傷害係起因於被告戊○○與王世明之債務糾紛，且當日
係被告戊○○率「阿明」、「阿強」前往告訴人住處找王世明未果，雙方始發生鬥毆等情，為被告戊○○所自承，核與證人甲○○、乙○○、丙○○證述情節相符。足見本件傷害發生之前，係因被告戊○○、「阿明」、「阿強」主動前往告訴人住處而與告訴人發生衝突。而就本件鬥毆發生之過程中，就何人先行出手、被告戊○○於前往告訴人家中時是否即已持用以打傷告訴人之扣案球棒、抑或係遭告訴人毆打不敵才臨時起意返回車上取出球棒等情，被告戊○○之供述與告訴人甲○○、乙○○、丙○○證述情節均不相同，被告戊○○稱是告訴人甲○○先出手攻擊，繼而遭乙○○持柴刀砍傷後，被告戊○○才自車上取出棒球棍反擊，證人甲○○、乙○○、丙○○則證稱被告戊○○未發一語即持球棒出手打人等語，是雙方陳述就應以何者可採，為本件審究之重點。而本件鬥毆之事實，告訴人甲○○、乙○○、丙○○為至親，且於本案件中均受有傷害，利害關係一致，可能為一致向外對付被告戊○○，即捏造或誇大被告戊○○行為之可能性，在情理上比一般證人為高，是其證言之證明力較低，但並非得一律排除渠等證言之證明力，仍應斟酌本件案情之其他事證，是否可以補強告訴人之指訴之正確性。
㈢就被告戊○○進入屋內與告訴人發生衝突的過程，證人甲○
○、乙○○、丙○○均一致證稱是被告戊○○率2名年青人持球棒進入屋內後尋找王世明未果，就出手毆打告訴人甲○○，甲○○遭打傷跑出屋外後，被告戊○○等人追不到甲○○，繼而返回屋內毆打乙○○，丙○○上前攔阻時亦遭毆打等語明確（警卷第12頁、第13頁、第19頁、第20頁、偵查卷第14頁、第26頁、本院卷第162頁、第176頁、第177頁、第170頁），被告亦自始即於警詢、偵查中承認確有與「阿明」、「阿強」到告訴人家中一情屬實（警卷第4頁、第10頁、第14頁），而在一般生活經驗上，被告戊○○約2位朋友到告訴人家中，要求王世明歸還欠款，顯然不存好意，且被告戊○○亦坦承球棒係自其所乘坐之車內取出無訛（警卷第4頁、第10頁），如非被告戊○○為至告訴人家討債一事事先有所準備，豈會無故將球棒隨意放置於車內？則其自始攜帶球棒進入王世明家中討債所用之可能性極高。另被告戊○○與「阿明」、「阿強」持球棒朝告訴人甲○○頭部及手臂毆打時，告訴人乙○○持柴刀將整綑木柴劈開，拿木柴讓甲○○抵擋一情，亦經證人甲○○於警詢中證述明確（警卷第19頁、第20頁），而被告戊○○所受之傷勢為被告乙○○持柴刀所為，復經被告戊○○陳明在卷（警卷第4頁），足見柴刀確為乙○○取出，且持柴刀向被告戊○○揮砍一節屬實。惟被告戊○○所受傷勢為頭部外傷、左前額4公分撕裂傷、下唇1公分撕裂傷、左前臂及左手瘀青血腫，有長庚醫院96年4月20日96長庚院高字第641184號函在卷可稽（本院卷第102頁），反觀告訴人甲○○所受傷害則是左手尺骨開放性骨折、左手肘脫臼，如非被告戊○○進入甲○○家中時以已備妥球棒毆打甲○○，豈有可能以徒手與甲○○對打時、除於乙○○為其子甲○○解圍時，頭部、臉部遭劃傷及左手瘀青外，並無其他肢體上傷害。被告戊○○雖辯稱是與甲○○扭打時，遭乙○○持柴刀朝頭部、嘴唇砍殺致受傷流血，就跑出去，見乙○○持柴刀追出來，才回車上起出球棒回擊云云，查告訴人乙○○為00年00月00日生，案發時為68歲，年事已高，經當庭觀察其體型清瘦，而被告戊○○為00年
0月00日生，案發時為42歲，年富力強，則2者之體力何者較優，已可辨明，告訴人乙○○如有意砍殺被告戊○○，豈為被告戊○○之對手？且被告戊○○率「阿明」、「阿強」進入屋內即持球棒毆打告訴人甲○○，此經本院認定如前，告訴人乙○○持柴刀揮砍被告戊○○之目的係為替甲○○解圍，過程中劃傷被告戊○○之頭部及嘴唇一情，應可認定。又甲○○跑出屋外後，被告戊○○、「阿明」、「阿強」追出去找不到甲○○後，又返回屋內毆打乙○○、丙○○，已經證人乙○○、丙○○證述如前，被告戊○○既遭乙○○劃傷後，見甲○○逃走而追出屋外，乙○○之侵害行為已成過去，竟又回到屋內繼續毆打乙○○，且丙○○並無攻擊被告戊○○，竟受有腦震盪、頭皮撕裂傷之傷害，如非遭被告戊○○等人以重物毆打，衡情應不致於造成上開傷勢。本院綜衡上情，認本件被告戊○○無故事先攜帶球棒，並主動前往告訴人住處尋釁所引起，且以告訴人甲○○、乙○○、丙○○證稱被告戊○○、「阿明」、「阿強」先行持球棒出手毆打甲○○等語較為可採。是本件既係被告戊○○、「阿明」、「阿強」共同先行出手，並以球棒主動為攻擊行為，難認係對於現在不法侵害而為防衛之行為，另被告戊○○遭乙○○持柴刀劃傷後，離去屋外復返回毆打乙○○，因乙○○對其侵害業已過去而無排除之必要，被告戊○○毆打乙○○即有傷害之犯意存在，均核與正當防衛之要件不符，自不得主張正當防衛。被告既持球棒先傷害他人，所辯遭甲○○、乙○○毆打為自衛，才至車中取出球棒回擊，而打傷甲○○、乙○○云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈣按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕
害他人生命之故意，著手於刺、殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院84年度台上字第3179號判決意旨參照）。至被害人受傷部位、程度及加害人所使用兇器，有時雖可作為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對之標準。經查：
⒈被告戊○○堅詞否認有殺人之故意，且被告戊○○持以毆打
告訴人之球棒，僅為普通之木製球棒，亦經本院於審理時提示扣案球棒無誤，且本件扣案之柴刀為被告戊○○所提出，為被告戊○○自告訴人乙○○手中奪下，此經被告戊○○供述在卷。觀之告訴人所受之傷勢，甲○○僅有手部骨折、脫臼，乙○○受有頭部外傷併顱內出血，丙○○受有腦震盪、頭皮撕裂傷之傷害，已如前述，倘被告有殺人之犯意，甲○○所受之傷勢，應非僅只集中於手部，且被告戊○○將柴刀自乙○○手中奪下後，除以球棒毆打告訴人乙○○、丙○○外，亦應合併使用柴刀，始能發揮強大之殺傷力，以柴刀刺殺告訴人，方能予人重創，然被告戊○○僅以球棒毆打告訴人，足認其無致告訴人甲○○、乙○○、丙○○於死地之犯意。
⒉證人丙○○於偵查中、證人甲○○於本院審理時雖分別證稱
被告戊○○、「阿明」、「阿強」3人打我時說要打死我等語（偵查卷第15頁、本院卷第166頁），惟證人乙○○於偵查中卻證稱並未聽到被告戊○○等人有何上開言語（偵查卷第15頁），非但與證人丙○○、甲○○之證述不符，且證人丙○○嗣於本院審理時亦改證稱並未聽到被告戊○○等3人說甚麼話等語在卷（本院卷第172頁），然被告戊○○當時如確有說要將告訴人打死等語，何以在警詢中隱匿此節，是證人丙○○於偵查中、甲○○於本院審理時關於被告戊○○等3人打人時出言要打死丙○○、甲○○部分之陳述，有誇大其詞之虞，不足採為不利於被告之證據。
㈤綜上所述，被告戊○○否認傷害犯行之辯詞，無非推諉之詞
，不足採信。本件事證明確，被告戊○○與「阿明」、「阿強」3人之傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告戊○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪（被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第
1項前段規定，本案關於刑法第277條第1項傷害罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第
5款規定決定其罰金部分之法定刑），公訴人認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有誤會，應予變更起訴法條。被告戊○○與「阿明」、「阿強」就上開傷害犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又被告戊○○傷害甲○○、乙○○、丙○○，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑（被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月
1日施行，業已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告戊○○所犯數次傷害犯行，即應論以數罪分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯）。爰審酌被告戊○○僅為向王世明索取債務，不惜以暴力手段毆打王世明之家屬即告訴人，造成告訴人甲○○、乙○○、丙○○心理恐懼及身體傷害，且對社會安全造成重大威脅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又查被告戊○○所犯上開犯行，行為時間在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定相符，復無同條例第3條不予減刑之除外情形，爰依該條例第2條第1項第3款規定，應減其宣告刑二分之一。扣案之球棒1支，為被告戊○○攜往告訴人家中用以毆打告訴人，應為被告戊○○所有供犯罪所用之物，爰依刑法第
38條第1項第2款之規定宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於95年5月18日17時許，見被告戊○○夥同年籍不詳綽號「阿明」、「阿強」之成年男子分持棒球棍，朝甲○○之頭、手等重要部位予以重擊，在場之甲○○之母即丙○○欲上前勸阻，被告戊○○及「阿明」、「阿強」竟分持棒球棍朝丙○○頭部等之重要部位重擊，被告乙○○見狀，旋至屋內取出柴刀，其雖預見以柴刀朝人之頭部等重要部位砍擊之行為，有致人於死之可能，仍以殺人之不確定故意，以柴刀向戊○○頭部之重要部位砍擊，致戊○○則受有左前額及上嘴唇撕裂傷之傷害。因認被告乙○○涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。次按對於現在不法之侵害，而出於為自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。而對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，需就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷標準，一方出吳商人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，得以正當防衛論，此有最高法院48年台上字第1475號、30年上字第1040號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非以告訴人戊○○之指訴，被告戊○○之診斷證明書、扣案之柴刀1支及現場照片2幀為其論據。訊據被告乙○○堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺人等語。
四、經查：㈠告訴人戊○○因被告乙○○以柴刀劃傷其頭、臉部，造成戊
○○受有左前額及上嘴唇撕裂傷之傷害，業經證人戊○○於警詢、偵查及本院審理時指訴綦詳，並有載明上開傷勢之長庚紀念醫院95年5月23日診斷證明書在卷為憑（警卷第30頁）。
㈡被告戊○○雖指稱我到甲○○家中找王世明，甲○○見到我
就指責我並出手毆打我，乙○○並持柴刀朝我頭部及嘴唇砍殺云云（警卷第3頁、第4頁），依被告戊○○之證述顯係指稱被告乙○○自始即以柴刀揮砍，然上情已為被告乙○○所否認，是被告戊○○之指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
㈢本件傷害起因於被告戊○○率「阿明」、「阿強」事先攜帶
球棒，主動前往告訴人家中尋釁，而持球棒毆打甲○○，被告乙○○見狀將柴刀自柴堆取出後持柴刀將整綑木柴劈開，拿木柴讓甲○○抵擋被告戊○○等人之攻擊行為，此經證人甲○○於警詢中證述明確（警卷第20頁），證人即甲○○、丙○○於警詢、偵查中雖均證稱未看見被告乙○○持柴刀攻擊告訴人戊○○云云，惟被告乙○○家中之柴刀放置在何處，被告戊○○等人應無從知悉，是該柴刀為被告乙○○所取出，應屬可信，且被告乙○○見其子甲○○遭人圍毆，以手中甫劈開木柴之柴刀上前為甲○○解圍，亦屬人之常情，且與長庚醫院95年5月23日診斷證明書所載被告戊○○受有左前額4公分撕裂傷、上嘴唇1公分撕裂傷等之受傷情形一致（警卷第30頁），足見證人甲○○、丙○○上開證詞顯係迴護被告之詞，難以採信， 況衡 諸被告乙○○與被告戊○○並不相識亦無嫌隙，豈有可能毫無來由即持柴刀攻擊被告戊○○，而被告戊○○係主動至被告乙○○家中毆打甲○○，已論述如前，被告乙○○見被告戊○○毆打其子甲○○，上前搭救之本能自會相應而生，亦為人情之常，是被告戊○○之傷勢，為被告乙○○持柴刀劃傷所為，從而被告乙○○此部分辯解與事證不符，亦不足採。
㈣被告乙○○見被告戊○○、「阿明」及「阿強」毆打甲○○
之不法侵害行為而揮動手中之柴刀，以避免並排除甲○○遭被告戊○○毆打傷害之行為，顯屬意在排除該現在不法侵害而為之防衛行為。準此，客觀上既存有現時不法侵害之防衛必要情狀，主觀上亦係出於防衛之意思，而相較於甲○○之左手尺股開放性骨折、左手肘脫臼之傷害，被告戊○○所受之傷害尚非甚重，被告乙○○之防衛行為顯未逾越必要之程度。
㈤從而被告乙○○所為，核與刑法第23條正當防衛之阻卻違法
事由要件相符，縱致被告戊○○受有上開傷害，故其防衛行為衡情亦未過當，揆諸上開說明，被告前開至告訴人受傷之行為，為正當防衛行為而屬不罰。
五、綜上所述，甲○○遭被告戊○○、「阿明」及「阿強」毆打時，已面臨現時不法之侵害，則被告乙○○基於排除該侵害之意思而抵抗並致被告戊○○受有上揭傷害，為正當防衛行為，且公訴人並未能提出積極證據以證明被告乙○○係基於傷害之犯意而為互毆行為，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之傷害犯行，衡諸前開法條及判例之意旨，自應為被告無罪之諭知。
肆、被告甲○○部分：
一、按犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰；法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第1條第1項、第268條規定甚明。又國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪行為而存在，遇有具體之犯罪發生，國家對該特定人之特定行為是否存有具體刑罰權，則必須經由刑事訴訟程序予以確定，此一具體刑罰權在刑事訴訟法上稱之為案件。換言之，案件之要素應包括「被告」及犯罪事實，如欠缺其一，自不得稱為案件。
二、本件檢察官雖在起訴書中將甲○○列為被告，惟遍閱本件起訴書之犯罪事實，並未載明甲○○為如何之犯罪行為，是僅有被告而無犯罪事實，案件自無法成立，甲○○之犯罪行為既未經起訴，本院因而不得審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第56條、第277條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年8月21日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月21日
書記官黃靖媛