臺灣高等法院93年度上更(二)字第94號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第94號刑事判決

裁判日期：民國93年04月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第九十四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一二二０號，中華民國九十一年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一二０五五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹玖公克）沒收銷燬之。毒品海洛因之外包裝（重零點貳捌公克）及扣案門號0000000000號行動電話壹支（ＮＯＫＩＡ廠牌，不含使用門號），均沒收。販賣毒品所得財物新台幣壹仟元，沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○綽號「 阿水 」，有侵占、違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、違反藥事法、妨害自由、違反動產擔保交易法、傷害等犯罪科刑紀錄。
其中民國八十六年間，因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月；又於八十六年間，二次因違反動產擔保交易法案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月；又於八十六年間，因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑五月，最高法院駁回其上訴而確定，上開各案嗣經定其應執行刑為有期徒刑一年四月（現執行中不構成累犯），仍不知警惕悔悟。
二、乙○○意圖營利，基於概括之犯意，以其所有之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話（使用門號：0000000000號，由乙○○以友人 李明修 名義向台灣大哥大股份有限公司租賃使用）作為聯絡工具，販賣第一級毒品 海洛英 。於九十一年五月二十五日十八時五十七分許至同日十九時三十一分許， 石永安 以其0000000000號行動電話，撥打乙000000000000號行動電話，聯絡購買毒品海洛因，約在桃園縣八德市○○路○段，萬客隆賣場、豐田汽車附近交易。乙○○以新台幣（下同）一千元之價格販賣第一級毒品海洛因一包（重約零點一公克）予石永安施用（石永安施用毒品部分，另案處理）。九十一年六月二十七日，石永安在桃園市○○路○段○○○巷六之二號住處為警查獲施用毒品海洛因，供出向乙○○購買，在警方授意下，撥打乙○○前開行動電話，談妥二千元一包，購買毒品海洛因，約於同日二十二時許，在桃園市○○路與大興西路交岔路口交易。同日二十二時十五分許乙○○依約前來販賣毒品予石永安，為埋伏之警員當場查獲。在石永安處扣得乙○○甫交付之第一級毒品海洛因一包（淨重零點壹玖公克、包裝重零點貳捌公克）；在乙○○處查獲石永安所交付之二千元。警方並在乙○○所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車內查獲乙○○所有，供販賣第一級毒品海洛因所用之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一具。
三、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○，矢否否認有販賣第一級毒品海洛因之行為，辯稱：伊從未販賣毒品海洛英予石永安。扣案之毒品海洛因並非伊交付予石永安，為警查獲當日，係石永安表示要清償以前債務二千元，乃前往拿取，並非販賣海洛因云云。
二、然查：
（一）右揭犯罪事實，迭據證人石永安於警方調查、檢察官偵查及原審法院審理時證明屬實，於警詢稱：「我於九十一年六月二十七日下午二十時許，以0000000000號之電話，撥打0000000000號之電話，向綽號『阿水』（乙○○）之男子購買毒品，我向他表示要『二張』（二千元之意思）毒品，他約我在桃市○○○路及永安路交岔路口之地方交易毒品，當時警方埋伏在四周，交易時，警方即上前將我及乙○○逮捕，逮捕時已交易完成。新台幣二千元（編號ＧＳ七六七八八一ＵＪ、ＧＰ四二五三一一ＺＨ）在乙○○身上查獲，海洛因毒品在我身上查獲」（見偵查卷第四頁背面、第五頁）；於檢察官訊問時證述向被告購買毒品海洛英數量一千元，大約零點一公克左右；在萬客隆八德賣場豐田汽車附近（見偵查卷第四十四頁、第四十五頁）；於原審九十一年九月二十三日訊問時，仍堅指向被告購買毒品海洛英，證稱：「我用固定的電話與他聯絡。用0000000000號行動電話與他聯絡，地點是他約定。五月份在萬客隆豐田汽車附近買一千元一公克。這次我被查獲以後，我配合警方辦案，以釣魚方式把他釣出來，我告訴他，你那邊有沒有軟的，我要調二千」等語（見原審卷第四十五頁）。證人石永安與被告夙無嫌隙，為被告所不否認，應無甘冒犯罪之風險，無端設詞構陷被告之理。
（二）證人石永安被警查獲其施用毒品，供出毒品海洛因係向被告所買受，並依警方指示，再以電話聯絡向被告購買海洛因，警察於約定販賣之時地埋伏，被告果開車前來，並交付海洛因一包與石永安並收錢時，為警當場查獲，於被告手上扣得石永安交付之購買第一級毒品海洛因價金二千元（鈔號ＧＳ七六七八八一
ＵＪ、ＧＰ四二五三一一ＺＨ），在石永安手上扣得被告交付之第一級白色粉末一包。經將該白色粉末送請法務部調查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，淨重零點一九公克、包裝重零點二八公克，有同局九十一年七月十七日調科壹字第０八０００五四七八號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第一九六頁）。警方並在被告所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車內，查獲其販賣使用之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一具（使用門號：0000000000號）扣案。證人即桃園分局中路派出所警員 陳泰江 於原審證稱：「石永安的叔叔告訴我們石永安還有在施用毒品，我們去查訪他，看他是否有在施用毒品，他告訴我們他有在施用，我們問他毒品跟誰拿，他說很多人，我說至少要交一個上手給我們，所以石永安就打電話給乙○○，石永安是以0000000000號電話打給乙000000000000，他們談話內容說要向他調貨二即二千元毒品之意，剛開始打電話時，乙○○說他人在台北，後來他們約在桃園永安路與大興西路口見面，但路口有四個角落，所以我們四個點都有埋伏，石永安與乙○○交易時，我們就上前盤查，我們上前查時，毒品是在石永安手上，二千元是在乙○○手上」等語（見原審卷第三十二頁、第三十三頁）；於更審前在本院證述：查獲經過係石永安先撥打行動電話向被告說要買毒品，被告與石永安在桃園市○○路與大興西路口交易時查獲。是石永安自己供出被告，當時我們要求石永安把被告找出來，石永安就撥打0000000000號給被告說要買海洛因，是用暗語表示要「二張」的毒品，就是購買二千元之毒品，在被告與石永安完成交易後，我們在被告口袋查獲二千元，石永安身上查獲毒品等語（見本院上訴卷第一０八頁、第一０九頁）。證人即桃園分局中路派出所警員 吳連水 於更審前本院證稱：我們係根據石永安講的查獲本案，我們於九十一年六月二十七日去石永安住處查訪，問石永安有無使用藥品，石永安說他受不了時會向「阿水」拿，石永安表示願意配合警方查獲供毒來源，石永安即打電話給「阿水」約在永安路與大興西路口，後被告與石永安快分開時，我們就上前去，在被告身上搜到二千元，在石永安身上查獲一包毒品等情（見本院上訴卷第一一七頁）。本件並有現場查獲照片二張、桃園縣警察局桃園分局扣押物品目錄表、扣押物品收據、買毒新台幣千元券鈔號ＧＳ七六七八八一ＵＪ、ＧＰ四二五三一一ＺＨ影本在卷可核（見偵查卷第十七頁至第二十二頁），以及石永安所有行動電話門號0000000000號通聯記錄、用戶名稱李明修之0000000000號門號台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢在卷可按（見原審卷第一０九頁、第一三０頁、第一八五頁、第一九一頁）。
（三）扣案ＮＯＫＩＡ牌行動電話及門號0000000000號，係被告之手機及借用李明修名義登記門號，為被告所坦承（見偵查卷第十頁、原審卷第二０五頁）。依據證人石永安所使用行動電話門號：0000000000號之通聯記錄及用戶名稱李明修之0000000000號門號，台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料記載，石永安分別於九十一年五月二十五日十八時五十七分零二秒、十九時十八分二十五秒、十九時二十分零三秒、二十二時二十分十七秒發話予0000000000號受話，基地台位置在八德市○○路○○○號九樓，同年六月二十七日二十時五十四分三十三秒、二十一時十八分三十三秒、二十一時二十九分二十六秒發話予0000000000號受話，基地台位置在蘆竹鄉南崁村南崁下七號五樓頂及桃園市○○街○○巷○號十七樓頂，足證被告與石永安於上揭時間密切聯繫，石永安所述於九十一年五月間以上開電話聯絡向被告購買海洛因，應屬有徵。況石永安被查獲後，於九十一年六月二十七日二十時五十四分三十二秒，依警察指示以電話聯絡被告價購海洛因，並以暗語稱：軟的調二張（二千之意），被告立即允諾且指定地點交易，雙方默契甚佳，知悉暗語，石永安顯非初次向被告購買海洛因，二人間必已交易過，否則如何瞭解彼此意思，而確依暗語完成毒品交易。被告既經石永安要約即願出面販賣海洛因，顯見石永安向被告購買海洛因之途徑，雙方有相當之信賴，被告顯非初次販賣海洛因。按認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內。故綜合各種間接證據，本於推理作用，依所得心證而為事實判斷，足以證明待證事實，為法之所許（最高法院七十年度台上字第九七○號判例意旨參照）。綜合以上，證人石永安於警調查、檢察官偵查及九十一年九月二十三日在原審法官訊問時堅決一致之證述，通聯記錄可佐其陳述與事實相符。而石永安與被告通話內容，以暗語談及毒品買賣，雙方熟悉之程度及默契，並非初次交易等為情節，綜合判斷，足認石永安所證，應屬有徵。被告除九十一年六月二十七日外，尚有於九十一年五月二十五日出售海洛因予石永安之情。
（四）至證人石永安其後於原審、本院審理時附合被告改稱：並未向被告購買海洛因，警詢中供稱向被告購買海洛因係警察刑求逼供，伊有欠被告二千元云云。惟石永安非僅於警詢中供稱毒品海洛因係向被告購買，於偵訊中及原審九十一年九月二十三日訊問時，仍堅稱向被告購買海洛因。其於偵訊中並提出被告寄予之恐嚇書信，被告亦承認為伊所書寫，其內容記載「石永安，為人處事，可為不可為，你竟然不知。交保後，本是滿腹仇與恨，你的住所我也知道，你的手段，在今這社會是不容許的，惟衝動間理智控制了行動，且大哥及友人的勸導，暫且停著。．．．面對事故的處理，沒有經驗，致成我重大傷害．．．．．．『販賣』這傷害要如何去解套，我想你是明白，開庭時要如何去化解，假使真的不懂，請教你朋友，他們也會告訴你開庭時要如何的講，刑法明訂警訊筆錄不為開庭審查之證據，迫刑手段誘釣追案，也不成立，往後在社會上要如何立足，不遭受欺視，便看你良心所行使的一切了」等語，有該書信在卷可查（見偵查卷第四十八頁至第五十頁）。證人石永安於原審九十一年九月二十三日法官訊問調查時，仍堅稱係向被告購買安非他命，並明白表示不會冤枉被告等語（見原審卷第四十四頁反面），是其陳述顯係出於自由意識，即證人即製作石永安警訊筆錄警員陳泰江於原審調查時亦證稱：石永安於警訊時係出於自由意識所為陳述等語（見原審卷第三十三頁）。且石永安與被告聯絡是向被告調二張（即二千）軟的等語，與證人陳泰江於原審調查時之證詞相符，已如前述。石永安在電話中並未提及欠債還錢之事，被告前開書信中亦未提及石永安欠債二千元之事。證人石永安事後翻異，當係遭被告恐嚇，畏懼而為迴護之詞，不足採信。
（五）被告另舉不在場證據，聲請傳訊之證人 曾國鐘 固稱：被告曾向其借三萬元，於二十五日曾與其見面還錢云云。惟其也稱不記得究係何月，被告於開庭前告之是五月等語（見本院上更㈠字卷第一一三頁）。是該證人並不記得是否確於九十一年五月二十五日當天與被告見面，且縱有見面而借錢，亦屬短暫時間，並非整日形影不離，亦不足為被告有利之認定。
（六）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣海洛因，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將海洛因讓與他人之可能。且被告與石永安並非至親好友，而就其交易之過程觀之，顯見被告係販賣海洛因，有圖利之意思。
（七）施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（見最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。本件係因警方查獲石永安後，由石永安向警供稱其毒品來源，在警方示意下由石永安連絡被告攜帶毒品海洛因前往交易而查獲，因石永安並無毒品買入之真意，被告雖有賣出之意，雙方意思表示無從為一致，而應論以未遂。又本案情形，因被告原已從事毒品買賣，非警教唆使起意販賣，與學理上所謂之「陷害教唆」有間，被告辯稱係警察陷害云云，並不足採。又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。本件原已依法定程序調查之有關證人於警詢偵查中之證言，其效力不受影響。
（八）綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信。其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。被告一次非法販賣海洛因既遂，一次販賣未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。
公訴人認被告均屬販賣既遂，容有誤會。被告二次販賣毒品，方法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣既遂一罪。因法定本刑為死刑、無期徒刑，故依法不得加重。被告販賣前後持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣毒品海洛因之數量甚微、所得利潤不大，與一般販賣毒品之大盤、中盤不同，犯罪情節微輕，量處法定最輕本刑猶嫌過重，情輕而法重，在客觀上尚可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。
四、公訴意旨另以：被告另基於概括之犯意，連續於九十一年五月間，分別在桃園市○○路橋下、介壽路團管區附近加油站旁、龍壽街與文中路口及八德市○○路上等處，以每零點一公克一千元代價，每次出售一千元至三千元即零點一公克至零點三公克不等之第一級毒品海洛因，共計四次予石永安非法施用，因認被告涉有連續違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。訊據被告堅決否認有此部分之犯行。而公訴人認被告犯罪，係以證人石永安之指述為其論據。而石永安稱以其0000000000號行動電話購買海洛英云云。經向遠傳電信股份有限公司、台灣大哥大股份有限公司調閱石永安所使用行動電話門號：0000000000號之行動電話通聯記錄及用戶名稱李明修之0000000000號門號，台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料，均查無石永安於上開時間曾撥打電話予被告之記錄。足證石永安此部分所述，尚不能證明與事實相符。此外，復查無其他積極證據足認被告確有此部分犯行。因公訴人認與前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：（一）原審認被告意圖牟利，並基於概括之犯意，自八十七年五月二十二日以後之某日起，連續多次，在桃園縣桃園市○○路文昌公園向綽號「 阿達 」年約三十餘歲之成年男子，以每三點七五公克海洛英一萬六千元，販入第一級毒品海洛英後，分裝成小包出售云云。惟此部分始終為被告所堅決否認，此外復查無其他積極事證足以證明，且檢察官亦不認犯罪，未予起訴，原審為訴外裁判，尚有未合。（二）毒品之外包裝有防止毒品裸露、潮濕、逸出之功用，並便於攜帶，係供販賣毒品所用之物，且為毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定。原審漏未宣告沒收，亦有未洽，自屬無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，但原審既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品之數量、販賣次數、對社會所生危害程度及犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案海洛因一包（淨重零點壹玖公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。被告第一次販賣毒品所得一千元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被告販賣毒品所使用之聯絡工具即ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（門號0000000000號為台灣大哥大股份有限公司所有，李明修名義租用，不在沒收之列），係被告所有，為其供承在卷（見本院上訴卷第一三六頁），亦應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。毒品之外包裝（重零點二八公克），防止毒品裸露、潮濕、逸出，並便於攜帶，係供販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。至其餘扣案之香菸二支、吸管杓子一支，與本件犯行無涉，且非違禁物，自不得諭知沒收，附此說明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國九十三年四月七日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官洪政雄
法官鄧振球法官趙功恆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國九十三年四月七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。