裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1410號刑事判決
裁判日期：民國113年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1410號上訴人即被告 林家宏 選任辯護人 劉宏邈 律師(法律扶助律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第870號，中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第45559號、第45899號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第56223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告林家宏（下稱被告）及其辯護人於刑事聲明上訴暨上訴理由狀上，雖爭執原判決關於犯罪事實之認定及法律適用，就原判決之全部提起上訴，惟其等於本院審理時明示僅就原判決之刑一部提起上訴，並撤回量刑以外部分之上訴（見本院卷第94、105頁），故本院僅就原判決關於刑之部分進行審理，被告已撤回上訴之刑以外其他部分則不屬本院審判範圍，合先敘明。
貳、駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：被告坦承販賣第二級毒品之犯行。請審酌被告係因同案被告 黃泰元 偶爾會分少量安非他命供被告施用，被告基於人情始依其指示代為交付安非他命予 李茂林 、 杜文義 ，並未因此取得金錢報酬，且被告於偵查及審理中就自己行為及所知經過均坦白詳實說明，並未否認或隱匿事實，足認被告犯後態度良好。又被告係長子，除須扶養高齡73歲之父親外，尚須協助父親照顧中度智能障礙、無謀生及自理能力之大伯，且被告之配偶因疾病導致其嚴重駝背畸形，生活無法自理，須仰賴被告照料，若依原審判決執行有期徒刑5年6月，被告入監後縱表現良好而獲假釋，至少仍須服刑3年以上，期間家人生活恐陷於困境，原審量刑實屬過重，請求撤銷原判決，並依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第57條、第59條等規定予以從輕量刑等語。
二、經查：㈠原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告就附表編號1、2所
為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與黃泰元就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。
㈡關於刑之加重、減輕事由⒈不應依累犯規定加重其刑
按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5560號裁定意旨參照）。查本件起訴書並未記載被告構成累犯之事實，於原審及本院審判中檢察官亦未就此與依累犯加重其刑之必要性加以主張及舉證，參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，尚難認被告於本案有依累犯規定加重其刑之必要，自毋庸因此加重被告之刑，然仍得作為本院依刑法第57條第5款審酌之量刑因素之一。⒉毒品危害防制條例第17條第1項
毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪；或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性；或被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑規定。被告雖於偵查中供稱其毒品來源係黃泰元等語（見偵45559卷第271至273頁），惟本案係員警就黃泰元所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話及被告所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，而循線查獲黃泰元販賣毒品予李茂林、杜文義等情，有民國112年8月8日內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊函送資料、監聽譯文附卷可參（見偵56223卷第1-1、1-2、3至13、38至41頁），並非因被告之供述而查獲黃泰元，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項
按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就原判決附表編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒋刑法第59條
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本院衡酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟為免費取得甲基安非他命施用而為本案犯行，縱被告之交易次數僅有2次、對象僅有2人、價格雖非至鉅，然已肇生他人施用毒品之惡源，戕害他人之身心健康，嚴重助長毒品散佈，對於國家社會危害甚鉅，其犯罪目的、行為手段及所生危害，難認有何可堪憫恕之處；再參以其所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑（處斷刑）已較原法定最低度刑大幅降低，客觀上亦無量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無從再適用刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。是被告及辯護人主張依刑法第59條規定再予酌減云云，難認可採。
至辯護人所指被告家中尚有年邁罹病之父親、伯父、配偶須仰賴其扶養照顧，家中經濟狀況不佳，一時失慮涉犯本案，且於偵審均坦承犯行，經依偵審自白之規定減輕其刑後，仍有情輕法重之情形等情，僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，單憑該等情狀，難認被告就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用餘地。
⒌原審關於刑之加重、減輕事由，同上見解而為適用，於法核
無違誤。㈢又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審認本案事證明確，並審酌被告原有施用毒品不法習性，進而與同案被告黃泰元共同販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難，兼衡其素行、職業、教育程度、家庭經濟與生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、次數及毒品數量、犯後坦承全部犯行等一切情狀，於法定刑度內，予以量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，復已斟酌被告上訴意旨所指被告之犯罪情節、獲利情形、家庭經濟狀況及犯後態度等情。於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，自難認原判決就該犯罪所處之宣告刑有何被告所指量刑過重之情事。且原審對於被告本案2次販賣毒品犯行，定應執行刑為有期徒刑5年6月，係在各刑中之最長期即有期徒刑5年2月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑10年4月以下，既未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事，要屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當。本院綜合以上各情，認原審所處之宣告刑及定應執行之刑，均尚稱允當，被告指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，實非可採。
三、綜上所述，被告提起本件上訴，無非係就原審量刑之適法職權行使，反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林殷正提起公訴及移送併辦，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國113年7月26日
刑事第四庭審判長法官林柏泓
法官葉乃瑋法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱惠中華民國113年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。