臺灣新北地方法院112年度訴字第870號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第870號刑事判決

裁判日期：民國112年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第870號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林家宏選任辯護人劉宏邈律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第45559、45899號）及移送併辦（112年度偵字第56
223號），本院判決如下：
主文林家宏共同犯如附表編號1至2所示之販賣第二級毒品等罪共貳罪，各處如附表各編號所示之刑及宣告之追徵價額。應執行有期徒刑伍年陸月。
事實
一、林家宏明知毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍與 黃泰元 （綽號「逗陣仔」、「貢丸」，所涉本件同案被訴如起訴書、併辦意旨書附表各編號所示之販賣第一級、第二級毒品、轉讓第三級毒品等罪嫌部分，另待其到庭後審結）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別於如附表編號1至2所示之民國112年3月16日、同年月24日，經 李茂林 、 杜文義 以如附表各編號所示聯絡方式，與黃泰元聯繫洽定購買毒品交易內容後，由林家宏依黃泰元指示，於如附表各編號所示時地，攜持毒品前往與李茂林、杜文義碰面進行交易，以如附表各編號所示之新臺幣（下同）1,500元、1,
000元等價格，各販賣交付第二級毒品甲基安非他命約1公克、0.4公克等數量予李茂林、杜文義，並收取交易價款攜回交付黃泰元取得，賺取販入差價利潤以牟利，其則每次獲取黃泰元提供其施用價值約500元之毒品甲基安非他命作為報酬。嗣經警循線調查後，於112年6月26日先後查獲黃泰元、林家宏到案，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局、內政部警政署國道公路警察局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為與本件待證事實具有關聯性，以之作為證據亦屬適當，依上開規定，認具有證據能力；又本件認定事實所引用卷內非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未主張排除前開非供述證據之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告林家宏對於上揭如附表各編號所示時地，與同案被告黃泰元共同各販賣第二級毒品甲基安非他命予李茂林、杜文義等犯罪事實均坦承不諱，核與同案被告黃泰元於警詢、偵訊及本院審理時供述情節大致相符，並經證人李茂林、杜文義於警詢、偵訊時證述明確，復有卷附之本院112年度聲監續字第169號（黃泰元0000000000門號）通訊監察書、同案被告黃泰元0000000000門號與李茂林0000000000門號間之
112年3月16日通訊監察譯文、警方蒐證之同案被告黃泰元、被告林家宏與李茂林112年3月16日交易毒品過程之現場監視器錄影畫面翻拍照片、同案被告黃泰元0000000000門號與杜文義0000000000門號間之112年3月24日通訊監察譯文、警方蒐證之同案被告黃泰元、被告林家宏與杜文義112年
3月24日交易毒品過程之監視器錄影畫面翻拍照片、同案被告黃泰元指認林家宏、李茂林、杜文義之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告林家宏指認黃泰元之指認犯罪嫌疑人紀錄表、李茂林指認黃泰元之指認犯罪嫌疑人紀錄表、杜文義指認黃泰元之指認犯罪嫌疑人紀錄表、國道公路警察局刑事警察大隊
112年6月26日對同案被告黃泰元之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之同案被告黃泰元持用之SAMSUNG手機1支（含0000000000門號SIM卡1張）等可資佐證。另衡諸常情同案被告黃泰元經與李茂林、杜文義聯繫後合意販售毒品與之交易，若無何獲利代價所得，豈有甘冒重罪刑罰風險，與之交易毒品，足見應有從中賺取差價利潤牟利，而有意圖營利販毒之情無訛，而被告林家宏依同案被告黃泰元指示攜持毒品出面與李茂林、杜文義交易收款後交付同案被告黃泰元，以獲取同案被告黃泰元提供其施用之毒品作為報酬，亦屬與同案被告黃泰元有共同意圖營利販毒之犯意聯絡無誤。
是本件被告林家宏上揭與同案被告黃泰元共同販賣第二級毒品予李茂林、杜文義等2次犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
三、經核：㈠本件被告林家宏上開如附表各編號2次所為，均係犯毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告林家宏各次販賣毒品前之持有毒品行為，均為其販賣行為所吸收，不另論罪。再其上開2次販賣第二級毒品犯行，按其所犯情節，係與同案被告黃泰元間有犯意聯絡及行為分擔，應均為共同正犯。又其上開所犯2罪各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又其上開所犯之2罪，於偵查及本院審理時均自白，爰均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢另核諸被告前雖曾於109年間因犯施用毒品案件，經本院
以109年度簡字第1425號判決，判處有期徒刑4月確定，於109年12月17日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟依司法院釋字第775號解釋，有關累犯加重本刑部分，對人民受憲法第
8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，是依該解釋意旨累犯已非必應加重；又按最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。本件檢察官起訴及移送併辦意旨均未敘及被告林家宏上開累犯加重意旨，於本院審理時亦未就被告林家宏所犯上開之罪，陳述主張應論以累犯及加重，並具體指出證明方法經本院踐行調查、辯論程序，是衡酌上情，就被告林家宏本案所犯之2罪，爰均不予論究累犯加重。
㈣又辯護人雖另為被告辯護稱：⒈被告林家宏係因同案被告黃
泰元偶爾會分些少量毒品安非他命，施惠供無收入之被告施用，故其基於人情於同案被告黃泰元指示其跑腿交付毒品時即不便拒絕，並無參與同案被告黃泰元販賣毒品，協助其犯罪，藉以交換同案被告黃泰元提供毒品供其施用之意，是被告林家宏主觀上無與同案被告黃泰元共同販賣毒品營利之犯意聯絡，其交付毒品行為至多認係轉讓或幫助行為，應非共同正犯；⒉再被告林家宏2次依同案被告黃泰元指示跑腿代為交付毒品予李茂林、杜文義，係於密切接近時地實施，侵害同一法益，行為獨立性薄弱，難以強行分開，應予以接續犯之包括一罪評價論罪，非予數罪分論併罰；⒊又被告林家宏於為警查獲時，除供出自己施用毒品來源為同案被告黃泰元外，就同案被告黃泰元販賣毒品予李茂林、杜文義經過，亦均坦白翔實說明，犯後態度良好，現尚須扶養罹病高齡之父親，並請依毒品條例第17條第1項規定從輕量刑等語。惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。本件被告林家宏係於同案被告黃泰元與李茂林、杜文義合意販賣毒品交易後，由被告林家宏依同案被告黃泰元指示攜毒出面交付並收款，核其行為已參與實施販毒之交付構成要件行為，縱其係基於幫助意思，依上揭說明亦屬共同正犯；再被告林家宏於偵訊時亦已供稱其幫同案被告黃泰元做毒品交易，同案被告黃泰元每次會分其毒品5、600元的量，免費讓其施用，並坦承有本件2次販毒行為等語明確（見112年度偵字第45899號偵查卷136至137頁），且其係參與販賣毒品行為，自非屬無償之轉讓毒品行為；又其共犯分別販賣毒品予李茂林、杜文義之
2次行為，時地不同均可區隔，販毒對象亦不同，顯係犯意各別、行為互殊之2次不同販毒行為，自應論以數罪併罰，而非屬包括一罪之接續犯行為；另被告林家宏就施用毒品行為，雖供出毒品源係同案被告黃泰元，惟此與本案販毒無涉，且查警方係循線監聽同案被告黃泰元與李茂林、杜文義間通話內容，調查後同日先後查獲同案被告黃泰元與被告林家宏，是依上情，被告林家宏本件所犯2次共同販毒行為，亦與毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」規定要件不符，自難據以減輕或免除被告林家宏本件2次所犯共同販毒行為之刑罰，又被告林家宏犯後態度及家庭狀況，亦與適用上揭減輕或免除其刑規定要件無涉。從而，綜上所述，辯護人上述辯護意旨云云，均難採為被告林家宏有利之認定，附此敘明。
㈤另臺灣新北地方檢察署檢察官112年度偵字第56223號移送
併辦被告林家宏之犯罪事實部分，核與本件起訴之被告林家宏被訴犯罪事實相同，自為本件起訴效力所及，應併予審理論究，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林家宏原有施用毒品不法習性，進而隨同同案被告黃泰元共同販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難，兼衡其販售毒品參與程度、手段方法、地區、對象、數量、所獲利益、個人為高中肄業之智識程度、從事冷氣相關工作、家庭尚有年邁罹病之父親、伯父需其扶養、生活經濟勉持狀況及犯罪後坦承之態度等一切情狀，就其上開所犯2罪，各量處如主文附表所示之刑。又綜合斟酌其各罪犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性、刑罰邊際效應遞減、所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等一切情狀，定其應執行之刑。
五、沒收部分：㈠依被告林家宏供述，其本件2次犯罪，各獲有同案被告黃
泰元提供價值約5、600元數量之毒品甲基安非他命供其施用作為報酬，為其所犯該2罪各次之犯罪所得，惟犯後業經被告林家宏施用無存，無從為原物沒收，屬於不能沒收之情形，應依刑法第38條之1第3項規定，逕追徵其價額。是依利於被告之原則，被告林家宏本件2次所犯，應就其每次所獲施用毒品以500元之價值計算，各諭知追徵其價額。
㈡至被告林家宏扣案之OPPO白色手機1支（含0000000000門
號SIM卡1張），依其自述，雖有供與同案被告黃泰元聯絡之用，惟尚無證據足認有供其本件2次共同販毒聯絡使用，故不予於本件宣告沒收。另其扣案之安非他命吸食器
1個、塑膠吸管2支、毒品殘渣袋5個等物，則係其供施用毒品使用，與本件2次販毒行為均無涉，故亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第38條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官林殷正偵查起訴及移送併辦，由檢察官王文咨到庭執行職務。
中華民國112年11月30日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟
法官白承育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國112年12月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號購毒者交易時間交易地點交易毒品交易金額（新臺幣）交易方式所犯罪名、宣告刑及追徵價額01李茂林112.03.1620：00新北市○○區○○路0段000巷0號3樓黃泰元租屋處樓下第二級毒品甲基安非他命約1公克1,500元由李茂林持用門號0000000000號電話撥打至黃泰元（李茂林對其稱呼之綽號「逗陣仔」）持用之門號0000000000號電話，向黃泰元洽定購買左列毒品數量、價額後，於左列時地，由李茂林騎乘車號000-000號機車至約定地點，與黃泰元指派前來之林家宏進行交付毒品及收受價款，完成毒品交易。林家宏共同販賣第二級毒品，處有期徒刑五年二月。所獲犯罪所得之財產上利益新臺幣伍佰元，追徵其價額。02杜文義112.03.2413：56新北市三重區重安街、環河南路口第二級毒品甲基安非他命約0.4公克1,000元由杜文義持用門號0000000000號電話撥打至黃泰元（杜文義對其稱呼之綽號「貢丸」）持用之門號0000000000號電話，向黃泰元洽定購買左列毒品數量、價額後，於左列時地，由杜文義騎乘車號000-000號機車至約定地點，與黃泰元指派前來之林家宏進行交付毒品及收受價款，完成毒品交易。林家宏共同販賣第二級毒品，處有期徒刑五年二月。所獲犯罪所得之財產上利益新臺幣伍佰元，追徵其價額。