裁判字號：最高法院95年台非字第74號刑事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第七四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
樓（現在台灣宜蘭監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國九十四年六月七日第一審確定判決（九十四年度訴字第二一一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度毒偵字第四六一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
理由非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。查被告甲○○於民國九十三年八、九月間，因施用海洛因及安非他命，經台灣宜蘭地方法院於九十四年二月四日、以九十三年度訴字第五二五號，分別判處有期徒刑八月及三月，應執行有期徒刑九月確定在案，檢察官指揮書之執行期間為：九十四年四月十一日至九十五年一月十日止；被告復於上開案件尚未執行之前，即九十四年三月一日另犯本案施用海洛因罪行，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，核與首開累犯之加重要件不合，原判決不察，竟依累犯之規定加重其刑，實有適用法則不當之違法。況累犯為法律上加重事由之一，被告是否為累犯，法院應依職權深入調查，原判決未就前開前案紀錄表翔實調查，遽依累犯之規定加重其刑，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：（一）刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件；故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令，於判決確定後，自得提起非常上訴救濟。（二）本件原確定判決認定：被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年四月三十日強制戒治期滿，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於九十三年五月十二日以九十三年度戒毒偵字第九號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經台灣宜蘭地方法院九十三年度訴字第五二五號判處應執行有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑九月確定，現執行中，仍不知悔改，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十四年三月一日下午，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號八樓其住處，以將海洛因及安非他命摻混放入玻璃球吸食器同時施用之方式，同時施用海洛因及安非他命一次。嗣於九十四年三月一日晚間九時二十四分許，經警採其尿液送驗而查悉等情。依其所認定之事實，本件被告同時施用海洛因及安非他命之時間，為九十四年三月一日，而被告前因施用第一、二級毒品案件，經台灣宜蘭地方法院九十三年度訴字第五二五號分別判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑九月確定，所處之刑其時尚未執行，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於九十四年三月一日再犯本件之罪，顯與累犯之要件未合。原確定判決誤認被告為累犯，並依累犯規定加重其刑，判處被告有期徒刑一年，揆諸上揭說明，原確定判決顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，為有理由。爰將原確定判決撤銷，由本院另行依法判決如主文第二項之所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年四月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十九日
Y附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。