裁判字號：臺灣彰化地方法院95年簡上字第62號民事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：回復原狀
臺灣彰化地方法院民事判決95年度簡上字第62號上訴人甲○○訴訟代理人 李仲景 律師被上訴人陸伍堂餐飲有限公司法定代理人乙○○上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國95年3月20日本院第一審簡易判決（94年度簡字第5號）提起上訴，本院於民國95年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、被上訴人起訴主張：
一、被上訴人之法定代理人乙○○於民國93年間計劃投資經營「奇摩雅莉複合式餐廳」（下稱被上訴人公司），因需廚師及規劃管理人才，經友人介紹，於同年10月15日與上訴人簽訂「聘僱賃契約書」（下稱系爭契約書），僱用期間自93年10月15日起至94年10月14日止，由上訴人負責軟硬體設施之規劃與建置、廚藝技術之轉移、人員之教育訓練、菜單之設計、菜色之標準化、制式化等項業務，並約定就餐廳之軟、硬體提供專業規劃設計及技術移轉部分（系爭契約第3～7條），由被上訴人先後分3期給付共計新台幣（下同）520,000元之簽約金；而被上訴人餐廳開幕後，上訴人擔任行政主廚部分，則每月再行給付45,000元之薪資予上訴人。嗣被上訴人依約分別給付第1、2期簽約金各173,000元，並於94年4月4日交付由被上訴人開立、付款人為台中商業銀行大甲分行、票據號碼TAA0000000號、票面金額174,000元、到期日為94年6月30日之支票1紙予上訴人作為支付第3期之簽約金（於本件訴訟繫屬中，上訴人已將該支票返還予被上訴人），開幕後被上訴人亦依約按月給付上訴人薪資，未有積欠。
二、依前揭「僱聘賃契約書」上訴人之給付內容有二：⒈上訴人就餐廳之軟、硬體有提供專業規劃設計及技術移轉之義務，此部份之對價為52萬元。亦即：
⑴餐廳硬體部分：
第3條：上訴人應提供專業規劃設計及空間運用，協助被上訴人，並就施工品質加以監督。
第5條：上訴人提供廚房、吧台、外場動線規劃。
⑵軟體部分：
第4條：上訴人應配合當地市場、物資、口味習性、消費人口、餐廳分類，提供數據予被上訴人。
第6條：上訴人應提供廚房、外場技術移轉、教育訓練、人力規劃。
第7條：上訴人應提供菜單設計、套餐項目、菜色標準化、制式化。
就此，上訴人應依專業，以善良管理人之注意義務，完成相關事務，並非如機械般受被上訴人之指揮監督，且重在前揭事務之完成，而非按月連續給付，故此部份契約之性質顯非僱用，而屬委任。
⒉至於被上訴人餐廳開幕日後，上訴人擔任行政主廚，每月
薪資45,000元部分，此部份乃繼續性僱用契約，上訴人按月支領薪資，被上訴人業已付清，並以終止契約之方式處理，此部分並非本件爭訟範圍，先予敘明。
三、上訴人就委任事務之給付不完全，情形如下：⒈硬體部分：
被上訴人餐廳共有4樓，每樓約200平方公尺，被上訴人擬設計為可容納200人之餐廳，並請上訴人規劃廚房位置、配備及1樓吧台，上訴人稱廚房應於4樓較恰當，並手繪配置圖1張，且載明應選購之各式配備，被上訴人即依該設計為之，但餐廳開幕後，卻發現廚房及1樓吧台有諸多問題，較嚴重者如下：
⑴廚房位於4樓，廚房人員無法看見客人進出情形，雖設
有「出單機」，但必待客人於1樓點餐結帳後，結帳處之電腦會將點餐內容送至4樓出單，廚房人員才能開始備餐。然開幕之初，餐廳生意頗佳，等到4樓廚房人員從出單機得悉點餐人數時，可能白飯、配菜（套餐除主菜外，皆有3樣小菜）皆不夠，此時要同時準備配菜、主菜，還要煮飯，不僅手忙腳亂，亦讓客人久候多時。
但如果廚房設在1樓，就無此問題，因廚房人員看見客人很多時，即可知飯量及配菜夠不夠，並趁客人點餐前之空檔加緊準備，即可大幅改善被上訴人餐廳出餐速度過慢之情。
⑵其次，被上訴人餐廳1樓設有60至70個座位，客人進門
後，通常會坐在1樓，不致在1樓空位甚多之情形下，往2樓及3樓入坐，而廚房在4樓，必定要透過送菜梯將餐點送往1樓，除影響出餐速度外，餐廳還需配置人員專司送菜梯之操作，徒增人力成本。
⑶再者，一次可容納200人之餐廳，食材進貨量不在少數
。規劃之初，被上訴人之法定代理人乙○○曾詢問上訴人為何不設置冷凍庫（人員可直接進入，其內擺設鋼架分類放置食材），上訴人稱只要購買4門大冰箱4台及數台冰櫃（即市面上放置冰淇淋，蓋子往上掀的冷凍櫃）即可。然實際運作後卻發現，4門冰箱之空間有限，食材要層層疊放，而上訴人未教導廚房人員要分類放置，以致食材放入後，不知道東西在哪，要翻箱倒櫃找東西，找到後再把用不到的再放入冰箱，如此做法不僅耗電，且亦影響食材鮮度。加上上訴人規劃之廚房只有排風口無冷氣，而常用之食材，例如玉米罐頭，因經常要用所以未收到冰箱內，而上訴人並未教導及要求廚房人員開罐後，取出一半或3分之1備用即可，而是一整罐直接放在料理台上，傍晚時客人即反應玉米粒有酸味，但上訴人始終不當回事，未曾改善。
⑷除廚房外，1樓吧台亦為上訴人所設計，長度約10公尺
，為了該大而無當之吧台，仍須配置2至3名之員工，嚴重浪費人力。
⒉軟體部分：
⑴上訴人依約本應對餐廳員工進行教育訓練，但並未為之
。上訴人依約應提出每道菜之標準化、制式化流程，以穩固菜色品質與口味，在被上訴人之要求下，上訴人雖提出菜單用料手稿1份（打字稿件乃被上訴人內部人員依上訴人手稿繕打）予被上訴人存檔，但其上並未記載每種食材應有之份量、刀法、烹調方式、順序、火力控制方式及烹調之時間，且上訴人亦僅對廚房人員口述每道菜之做法而已。但不知是上訴人每次口述的不一樣，還是工作人員之資質差異太大，不同廚師就同一道菜之做法竟然不同，而且烹調時間全憑經驗，客人吃到未煮熟之食物，又端到廚房重新加熱之事屢再發生。
⑵餐廳開幕之初，生意不錯，但因廚房位置設計不當，且
廚房人員缺乏訓練，配合度差，出餐速度過慢，有部分客人在等了1個多小時還不能用餐時，即會大動肝火，要求退款，在此情形下，客人即大量流失！而餐廳於94年1月10日試賣、1月19日正式開幕，而2月9日乃大年初一，乙○○詢問上訴人是否須推出應景的餐點，上訴人即設計年菜4套，被上訴人之法定代理人乙○○及餐廳經理 張淳婷 皆心存疑惑，蓋餐廳的桌子非圓桌，不適合多人共食之方式用餐，且年菜製作耗時；但上訴人表示沒問題，被上訴人信其專業，即依其計劃為之。熟知，竟然沒有任何一桌的客人能夠完整的吃完年菜，因為整個廚房只有上訴人一個人會作，知道要怎麼作，其他廚房人員共10餘人全部站在旁邊觀看，完全幫不上忙。於是，出菜慢到不行，客人相當不悅，被上訴人只好退錢或以超值之餐券抵付，而年菜也只賣2、3天而已，不敢再繼續供應。至於庫存之大量年菜食材，也只好讓餐廳員工食用。
⑶過了年菜的不堪，上訴人於情人節時推出「情人節套餐
」，採預定方式，共有7對情侶預約，但還是只有上訴人會作，出餐速度極慢。
⑷甚者，當外場主任 林曉徐 於開會時詢問上訴人要如何向
客人介紹餐點之特色時，上訴人竟大言不慚地稱「沒特色」，而當乙○○要求上訴人改變廚房之出菜速度及各種問題時，上訴人竟也答稱「無能為力」！⑸又兩造契約第4條載明「配合當地市場、物資、口味習性、消費人口、餐廳分類，乙方提供市調數據予甲方。
」，依此，該市調數據應相當專業，且有科學之計算基礎。惟上訴人的市調只是到餐廳試吃並當場隨意陳述意見而已，此與專業的市調有天壤之別，上訴人未依兩造契約第4條之本旨履約，要甚顯然。
四、綜上所陳，依系爭契約內容之約定，上訴人本應負責之業務，顯有廚房設置不當、冷凍庫數量不足、吧台規劃不當、未實際履行市場調查、未對內、外場員工進行教育訓練、出餐速度緩慢、未記載餐食標準化及制式化流程等問題，與系爭契約第3條至第7條應盡之義務有悖，足認其對委任事務給付不完全，甚者，上訴人自94年5月間起即未至被上訴人餐廳上班，經被上訴人多次聯繫均未獲置理，是以本起訴狀繕本送達上訴人作為解除契約之意思表示，爰基於不完全給付、解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人返還已受領之金錢等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人346,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
五、對上訴人抗辯之陳述：
㈠、被上訴人投資1,800餘萬元開設餐廳，然因上訴人專業不足且不用心，致餐飲品質不佳，嚴重影響餐廳業績。
但因投資額甚鉅，股東們只好硬著頭皮一面繼續經營，一面謀求改善之道。被上訴人除加強廚房及外場人員之訓練外，已於94年11月間斥資將廚房遷至1樓，並縮小大而無當之吧台，被上訴人因此花費數10萬元。上訴人辯稱餐廳仍正常營運，可見無重大無法改善之問題云云，顯非足取。
㈡、因上訴人所提菜單內容簡略草率，無法讓廚師了解，故上訴人之經理張淳婷要求上訴人詳細繕寫，上訴人遲至94年4月份始提出菜單配當表乙份予張淳婷，然其上材料斤兩記載不清，亦無烹調方式、時間與應注意事項之記載，故張淳婷當場將該份手稿交還上訴人，請其改善，但上訴人未予理會。惟由被上訴人所提之「廚房品項學科試卷」可知，菜色之斤兩劑量、切塊大小、油鍋溫度、油炸時間、餐飲處理步驟、冷藏品保存溫度及如何提昇出餐速度等問題，乃餐廳廚師必經之基本訓練，廚師及助手們需經考試以求水準之整齊。但上訴人連餐飲標準化、制式化之流程都未提出，亦未對廚師進行相關訓練及考核，其就系爭契約第5條、第6條之履行顯然不完全。
㈢、上訴人稱煮年菜時，有多位廚師或助手幫忙云云，惟廚師丁○○已於94年1月31日離職，不可能於94年2月9日大年初一到被上訴人餐廳煮菜，而廚師 李瓊色 於94年2月9日及94年2月10日休假，豈可能幫忙上訴人炸雞腿？其他少數1、2人或在上訴人吆喝下進行某一程序，但也只是一個口令一個動作而已，並無法連貫地自行完成某一菜色。
參、上訴人則以：
一、就硬體設備方面：
㈠、廚房部分：被上訴人主張上訴人將廚房規劃設計於4樓，顯已影響出餐速度云云，惟依證人 林林 證言「94年5月後出菜情形才有改善」、「94年11月份改裝‧‧‧」可知，被上訴人餐廳於改裝前其出菜速度即已獲得改善，則出菜速度與廚房設置在1樓或4樓並無關聯，且上訴人係廚師，當無權決定餐廳之配置。又系爭契約第3條已載明：「由甲方(即被上訴人)主導決議」，則何人決定廚房之設置，不問即明。再者，被上訴人原審提出之手繪配置圖，乃上訴人遵照被上訴人欲將廚房設在四樓之意思所繪，亦與最後現場定案之設計師設計圖不符。此外，兩造簽約日期為93年10月
15日，然被上訴人於原審提出之手繪「廚房平面配置圖」及「一樓吧台平面配置圖」，其上設計師所押之日期為
93年9月22日，足見被上訴人在與上訴人簽訂系爭契約之前，即已決定將吧台設在一樓，廚房設於四樓，上訴人僅係聽從被上訴人之意思繪草稿圖。
㈡、吧台部分：被上訴人復稱上訴人所設計之吧台大而無用、嚴重浪費人力云云，然查系爭契約書第3條亦明白記載空間之運用由被上訴人主導決議，縱上訴人實有建議，然被上訴人當有最後裁決之權，是被上訴人稱廚房、吧台等硬體設置不妥而有委任事務之給付不完全情事，顯與事實不相符。
㈢、冷凍庫部份：又被上訴人稱上訴人未有設置冷凍庫、廚房只有排風口而無冷氣之設計，於硬體設置上有瑕疵云云，惟被上訴人以廚房設於4樓之前提下，若需設置冷凍庫，以4樓之空間研判，體積較大之冷凍庫將不得不遠離烹調作業區，此乃有違一般廚房建制規範，亦與廚師需動作迅速、方便拿菜之習慣不符，況上訴人所設計4台4門大冰箱之功能及容量，均與冷凍庫等量齊觀。且一般餐館配置相當之出風口用以排出廚房作菜所生之油煙、高溫即可，被上訴人餐廳尚非高級飯店，豈有大費週章之必要？若其果欲如此花費不貲，上訴人為廚房一員，高興都來不及，何需設身處地為其著想僅設置排風口？被上訴人不察竟指摘上訴人無專業知識，實有誤會。
二、就軟體方面：
㈠、被上訴人提出之3位證人現均服務於被上訴人餐廳，其證言之證據能力已足質疑。且被上訴人稱上訴人未曾訓練內、外場人員，菜色沒有標準制式化流程云云，然除非是中央廚房式或餐包調理式之餐飲方可能做到標準化、制式化流程，否則相同菜色由不同廚師料理，稍有口感差異乃屬正常；而倘上訴人未有全心教導廚房人員，替被上訴人餐廳打下良好基礎，被上訴人餐廳何能營業至今？且上訴人業已將各項菜單之配方及流程張貼於餐廳廚房內，並悉心教導廚房人員烹調技術，又何能稱上訴人並未對內場人員實施訓練？所謂師傅領進門，修行在個人，對於極少數廚房員稍有差池之個案，被上訴人歸責於上訴人，上訴人夫復何言？又餐廳經理張淳婷、 陳若雯 對外場部分本經驗豐富，並告知上訴人可代為訓練新進人員，故義務即已移轉被上訴人負擔，不可歸責上訴人；且當發生內、外場配合不良時，上訴人亦會於下班後繼續留下相互檢討改進；而被上訴人餐廳雖於94年1月9日開幕，竟遲至10日尚未招足全部內、外場人員，且開幕後又常換人，流動率相當大，該部分實未能歸責於上訴人。
㈡、再者，被上訴人稱上訴人設計推出4套年菜及情人節套餐有烹調、銷售等問題，惟查，該想法係由被上訴人法定代理人乙○○提出，上訴人基於被上訴人餐廳不適合為由，於當時曾建議無此必要，但鑑於乙○○之堅持始設計該套餐；又年菜推出期間，廚師丁○○、李瓊色業已先行幫忙完成事前準備工作，實無被上訴人所稱套餐僅上訴人會做、出菜速度緩慢之情形。又關於市場調查部分，上訴人實則屢次帶同餐廳經理張淳婷至各處試吃參訪，並予以詳細紀錄，而張淳婷因認無必要而未予受理，實非上訴人無為。被上訴人又謂上訴人僅對人員個別指導，而未統一集體教導，上訴人並非老闆，如何有權集合所有餐廳人員聽訓於上訴人？縱或老闆授權，然因此佔用所有員工下班時間，被上訴人是否願意付加班費？
㈢、末查，本件被上訴人以上訴人於委任契約下給付不完全為由，主張解除契約、回復原狀，然被上訴人未就上訴人究有何不完全給付之事由負舉證責任，亦未舉證說明本件委任契約下善良管理人之注意義務、中等品質之給付義務為何？是被上訴人應就該有利於己部分負舉證之責。又委任契約性質上屬繼續性契約，僅能終止而非解除，倘欲以解除契約之方式，自需以上訴人有給付不能或給付不完全為前提，然上訴人並無給付不能之情事，且被上訴人亦未能舉證上訴人有何給付不完全，已如上述，是被上訴人如何主張解除契約、請求回復原狀？退步言，若被上訴人主張有理，被上訴人又如何對上訴人回復至上訴人未加入幫助其成立餐廳前之原狀？又依民法第259第3款及第334條規定，被上訴人應返還上訴人之勞務給付價額，經換算為金錢即346，000元，上訴人並以此金額做為原審被上訴人勝訴金額抵銷之抗辯，足見被上訴人之請求無理由等語。
肆、被上訴人於原審請求上訴人應給付被上訴人346,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息息，並聲請宣告假執行。原審為被上訴人勝訴判決，並依職權為假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴，並聲明：如主文所示。被上訴人於本院則為駁回上訴之聲明。
伍、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於93年10月15日簽訂系爭「僱聘租賃契約」，期間自93年10月15日起至94年10月14日止，由上訴人負責軟硬體設施之規劃與建置、廚藝技術之轉移、人員之教育訓練、菜單之設計、菜色之標準化、制式化等項業務，並約定就餐廳之軟、硬體提供專業規劃設計及技術移轉部分。被上訴人則先後分3期給付共計520,000元之簽約金；且於被上訴人餐廳開幕後，上訴人擔任行政主廚部分，則被上訴人每月再行給付45,000元之薪資予上訴人。
㈡、被上訴人已依約分別給付第1、2期簽約金各173,000元，並於94年4月4日再交付由被上訴人開立、付款人為台中商業銀行大甲分行、票據號碼TAA0000000號、票面金額174,000元、到期日為94年6月30日之支票1紙予上訴人作為支付第3期之簽約金，惟該紙支票上訴人已於本件訴訟繫屬中返還予被上訴人。
陸、本件爭點為：
㈠、上訴人有否違反系爭契約第3、4、5、6、7條，而構成不完全給付？
㈡、被上訴人有無法定解除權可解除系爭契約，並請求回復原狀？
㈢若被上訴人可解除系爭契約，則被上訴人應以多少金額返
還其受領之勞務？
柒、得心證之理由：
一、上訴人有無違反系爭契約第3、5條之給付義務部分：
㈠被上訴主張上訴人將廚房設置在四樓，影響出餐速度等語，上訴人對於餐廳剛開始有出餐過慢乙節不爭執，惟否認其決定將廚房設置在四樓，辯稱被上訴人有主導權，且在兩造簽約前，設計師之設計圖即將廚房設置在四樓，又被上訴人餐廳於改裝前其出菜速度即已獲得改善，則出菜速度與廚房設置在1樓或4樓並無關聯等語。經查，證人 王主愛 於原審雖證稱：「餐廳目前已經改到一樓，原本在四樓時，光是用餐梯送菜導致菜涼了及溝通不便等問題，目前改到一樓之後約十分鐘即可以出菜，以前在四樓時常常要一小時才可以出菜。」，證人林林於原審亦證稱：「出餐時常會有催餐的情形，初期時常延遲30鐘到1小時，一直到94年5月以後出菜的情況才有改善。」、「94年11月份改裝以後，餐廳的出餐速度與聯繫都有改善，也都有比較標準化。」，而證人張淳婷於原審亦證述：「當時餐廳的主要問題為開幕期間出餐速度太慢，出菜流程有做一些修改，但是主要問題是廚房在四樓所造成。」等語，然證人丁○○則到庭證稱：「我有在奇摩雅莉餐廳工作過，在還沒有裝潢好之前就進去作了，我是廚房主廚，．．．剛開始開幕的時候出菜太慢是因為出菜都堆在樓下電梯口，因為樓下的人很忙，剛開幕客人很多，外場的人忙不過來，．．．廚房設置四樓不會影響出餐時間，我之前在別的地方工作也有廚房設置於地下室、也有在樓上這不會影響到出菜」等語。而證人王主愛於原審亦有證稱:「餐廳開幕後生意不錯，但是因為廚師與助手的默契不好所以出現出餐不順，甚至漏單等問題」，且被上訴人亦自認餐廳開幕之初，生意不錯，但因廚房位置設計不當，且廚房人員缺乏訓練，配合度差，出餐速度過慢等語。又證人林林既證稱94年5月以後出菜之情況才有改善，而當時被上訴人餐廳之廚房尚未改裝至1樓，故系爭廚房設置在四樓，是否為影響出餐速度之主要關鍵？且出餐過慢究係廚房設置不當或係廚房人員剛開幕經驗不足，配合度差或係外場人員太忙所致，即非無疑。又吾人一般至餐廳用餐，廚房設置在樓上或地下室而需使用餐梯者，亦屢見不鮮，縱使廚房人員未能直接觀看顧客人數，亦未必有出餐速度過慢之問題。況且，依系爭契約書第3條約定，上訴人雖提供專業規劃設計，惟由被上訴人主導決議，參以被上訴人於原審提出之手繪「廚房平面配置圖」及「一樓吧台平面配置圖」，其上設計師所押之日期為93年9月22日，均在兩造簽約日期即93年10月15日之前，足見被上訴人在與上訴人簽訂系爭契約之前，即已決定將廚房設於四樓，則被上訴人亦難將廚房設置於四樓之責任全歸責於上訴人，故被上訴人主張上訴人將廚房設置在四樓，影響出餐速度，違反系爭契約第3、5條之給付義務部分，本院認尚無足採。
㈡被上訴人主張上訴人規劃時未設冷凍庫，僅規劃4門大冰箱4台及數台冰櫃，致食材要層層疊放，不僅耗電，且亦影響食材鮮度。加上上訴人規劃之廚房只有排風口無冷氣，而常用之食材，例如玉米罐頭，因經常要用所以未收到冰箱內，而上訴人並未教導及要求廚房人員開罐後，取出一半或3分之1備用即可，而是一整罐直接放在料理台上，傍晚時客人即反應玉米粒有酸味等語，上訴人則抗辯若需設置冷凍庫，以4樓之空間研判，體積較大之冷凍庫將不得不遠離烹調作業區，此乃有違一般廚房建制規範，亦與廚師需動作迅速、方便拿菜之習慣不符。且一般餐館配置相當之出風口用以排出廚房作菜所生之油煙、高溫即可，被上訴人餐廳尚非高級飯店，豈有大費週章之必要等語。
查系爭餐廳縱使未設冷凍庫及廚房冷氣，然若僅須透過教導廚房人員分類放置食材，及從冰櫃取用食材之多寡即可改善冰櫃耗電及影響食材鮮度之問題，則即使上訴人規劃時未設冷凍庫與廚房冷氣，亦未必有規劃不當之問題。且被上訴人對於上訴人抗辯體積較大之冷凍庫將不得不遠離烹調作業區，此乃有違一般廚房建制規範乙節，亦不爭執，則被上訴人此部分主張，本院認亦不足採。
㈢被上訴人主張1樓吧台亦為上訴人所設計，長度約10公尺，為了該大而無當之吧台，仍須配置2至3名之員工，嚴重浪費人力等語。然查系爭契約書第3條亦明白記載空間之運用由被上訴人主導決議，縱上訴人實有建議，然被上訴人當有最後裁決之權，況且，該部分之設計從一開始須聘請多少員工管理吧臺，涉及被上訴人之人事成本，被上訴人於設計之初，應即能預見，惟被上訴人仍接受上訴人之建議，則縱使事後認為吧台部分過大，被上訴人亦難辭其咎，被上訴人尚難據此主張上訴人有不完全給付之情形。
二、上訴人有無未配合當地市場、物資、口味習性、消費人口、餐廳分類，提供數據予被上訴人，而有違系爭契約第4條之給付義務：
查上訴人於原審業據其提出關於食材之斤兩價格及連絡廠商之名片資料，另上訴人於原審亦提出筆記資料，其上詳載大甲、清水、沙鹿等地之各家餐飲店名及地點，而從各家店名亦約略得知當地餐廳之種類及當地人口之口味習性種類。足見，上訴人確實已提供當地市場、物資、口味習性、餐廳分類等資料予被上訴人。又上訴人於94年12月15日陳稱：「開幕前，我跟經理張淳婷有到大甲地區作其他餐廳市調資料…」、「我有請證人去大甲、沙鹿餐廳試吃…我認知的契約中市調資料，已經口頭向公司陳述了」，而證人張淳婷則證稱：「開幕前，上訴人確實有帶我去大
甲、沙鹿其他餐廳買便當或走一走，了解外食人口而已，並沒有書面數據。」、「上訴人在大甲街上時，上訴人有帶我到阿在米糕，上訴人說有多少人在買，就會有多少人到我們餐廳，但我個人認為上訴人這樣的分析過於草率。」足見，上訴人確實已帶被上訴人了解當地市場之消費人口，惟此部分並未提供書面數據。然由於兩造之契約書僅約略約定上訴人應配合當地市場、物資、口味習性、消費人口、餐廳分類，提供數據予被上訴人，並未約定提供之種類及形式，故上訴人提供之資料雖未經整理打字，稍嫌粗略，惟尚難認上訴人有不完全給付之情形。且退步言，縱認上訴人提出之口頭資料，被上訴人不滿意，此部分之給付義務，並非不能補正，被上訴人亦未催告上訴人應於相當期限內提出書面數據，且被上訴人餐廳仍如期開幕，則被上訴人主張上訴人有給付不完全云云，亦不足採。
三、上訴人有無未提供教育訓練，違反系爭契約第6條之給付義務：
⒈外場人員部分：
上訴人抗辯餐廳經理張淳婷、陳若雯對外場部分本經驗豐富，並告知上訴人可代為訓練新進人員，故義務即已移轉被上訴人負擔，不可歸責上訴人；且當發生內、外場配合不良時，上訴人亦會於下班後繼續留下相互檢討改進；而被上訴人餐廳雖於94年1月9日開幕，竟遲至10日尚未招足全部內、外場人員，且開幕後又常換人，流動率相當大，該部分實未能歸責於上訴人等語。經查，證人林林於原審證稱：「我在上訴人餐廳擔任外場組長工作，我是公司開幕之後才進去…進去後上訴人並沒有教導我，我進去第一天上班是由外場工作的工讀生教我怎麼做，後來是由經理張淳婷及陳若雯兩人教導我的。」等語，惟證人丙○○於第二審則證稱：「我在奇摩雅莉餐廳工作二個月，我在開店之前職前特訓就到餐廳，做到94年2月7日，擔任吧台組長，負責教我的是甲○○教我們分辨盤子及東西分類，我是吧台員工，有時候會幫忙外場，我有看過甲○○教外場人員，教他們服裝、儀容、禮儀及對客人的講話態度等等，甲○○教我們的時候張淳婷及陳若雯都在樓上所以都沒有什麼意見，甲○○教外場的時間蠻久的，只要我們在甲○○都在，開幕以後他還是有下來教我們」等語。證人林林與丙○○之證詞顯有不同，尚難為上訴人不利之認定。又上訴人於原審94年12月15日言詞辯論時雖自認：「因為餐廳趕著開幕所以外場來不及作教育訓練，廚房做好後，外場不知道，所以才會造成遲延。」、「開幕時我還有下場做廚師工作，所以沒有時間作外場人員的教育訓練」等語，惟因被上訴人餐廳趕著開幕，致上訴人不及訓練外場人員，自非可歸責於上訴人，且上訴人之自認顯與丙○○之證詞不符，而證人張淳婷於原審亦證稱：「我目前在原告(即被上訴人)公司擔任經理，．．廚師與外場之訓練工作，在2月以前都是被告負責處理，所以我沒有參與，後來2月份之後，我有參與外場及出餐的過程」等語，足見被上訴人餐廳之外場人員，在94年1月19日開幕前，上訴人仍有參與訓練，否則證人張淳婷94年2月份之後才參與，則被上訴人餐廳之外場人員在完全無訓練之情況下，又如何開幕？故上訴人於原審94年12月15日言詞辯論時之自認應與事實不符。從而被上訴人主張上訴人未對外場人員訓練部分，尚不足採。且退步言，縱認上訴人於餐廳開幕後，因身兼廚師工作無暇未訓練外場人員，惟外場人員亦有經常流動之問題，且訓練外場人員時間如何與上訴人之時間(因上訴人身兼廚師)配合又係另一難題，再者，證人張淳婷身為被上訴人公司經理，其自94年2月份之後，又參與外場及出餐的過程，則外場人員若有訓練不佳之情形，是否能全歸責於上訴人，即非無疑。況且，上訴人僅為係受被上訴人委任，被上訴人對於系爭餐廳之種種決策始有決定之權，則對於餐廳之人員是否已訓練至足以應付開幕，被上訴人自難委為不知，被上訴人若於人員尚未訓練完善之情況下，即貿然開幕，導致錯誤層出不窮，則被上訴人本身亦有可歸責之事由。是被上訴人因此主張上訴人有不完全給付，尚屬無據。
⒉廚房人員部分：
查證人即被上訴人餐廳廚師王主愛於原審94年12月15日言詞辯論期日證稱：「…我從開幕到現在都是在被上訴人公司擔任廚師…上訴人都是口述、片段的方式告訴我們如何進行，並沒有試作…。餐廳開幕後生意不錯，但是因為廚師與助手的默契不好所以出現出餐不順，甚至漏單等問題…。」、「上訴人口頭陳述的作菜指導是個別單獨的口頭，並沒有集體的教導，導致不同廚師做出來的同一個餐點，內容不同。」等語，惟證人丁○○於第二審則證稱：「我是廚房主廚，廚房裡面有十位左右員工，外加一些工讀生，菜單每個廚師都會作，我們都有配方表，每個調味料怎麼調配都有一個配方表（如卷附配方表），我是主廚還有拿一個調味料斤兩表，我主廚的工作是把生食做好拿給
二、三廚他們去做，甲○○交給我們的菜單沒有寫火候但有寫順序，訓練就是菜單上的東西全部廚房的人都有做過一遍，讓大家試吃，廚師都是一起教，再由我們廚師去教廚媽，廚媽只是幫忙拿東西沒有下去煮。.....開幕之前訓練的時候甲○○有親自示範教我們怎麼做菜，開幕之後教我一個人，我再教其他人。我的菜單有各別斤兩，我有各別問甲○○，因為那都是我在調的，其他二、三廚都是看有什麼東西而已」等語。又證人丙○○亦到庭證稱:「負責教我的是甲○○教我們分辨盤子及東西分類，我算是外場人員，也有教我飲料調配、點心如潛艇堡、鬆餅那類的作法，吧台員工大約有六、七個人，飲料或點心的作法有寫成書面資料，除了教我也有教其他吧台人員，都是一起教，不懂的人在各別問他，他也有親自示範作給我們看，書面資料寫材料及作法流程，材料有寫幾ＣＣ，開幕的時候吧台有時候單子會輸入錯誤就會送錯飲料，所以就會有遲延的狀況，其他沒有什麼問題，我只負責吧台工作沒有作廚房的工作，沒有人反應飲料味道有什麼問題，張淳婷跟特助陳若雯對吧台事情比較不懂所以比較沒有教我們，大部分都是甲○○教我們。」等語。故從上開三名證人之證詞，應可證明上訴人確實對廚房員及吧台人員做教育訓練，惟證人王主愛與丁○○就上訴人有無親自試作及有無統一教導乙點，則有不同之證述，然姑且不論上訴人有無親自試作及有無統一教導，被上訴人主張上訴人未對員工做教育訓練云云，顯不足採。又依據系爭契約契約第6條僅抽象約定上訴人應提供教育訓練，惟並未約定上訴人須統一訓練或訓練至何種程度，故縱使上訴人無親自試作及無統一教導，惟是否因此能認定上訴人有不完全給付，尚非無疑。
四、上訴人是否未提供標準化及制式化之菜色製作流程，而有違系爭契約第7條之給付義務：
被上訴人主張上訴人依約應提出每道菜之標準化、制式化流程，以穩固菜色品質與口味，上訴人雖提出菜單用料手稿，但其上並未記載每種食材應有之份量、刀法、烹調方式、順序、火力控制方式及烹調之時間，且上訴人亦僅對廚房人員口述每道菜之做法而已，不同廚師就同一道菜之做法竟然不同，而且烹調時間全憑經驗，客人吃到未煮熟之食物，又端到廚房重新加熱之事屢再發生等語。上訴人則抗辯除非是中央廚房式或餐包調理式之餐飲方可能做到標準化、制式化流程，否則相同菜色由不同廚師料理，稍有口感差異乃屬正常，且廚房的廚師與工讀生不穩定所以菜色才會不穩定，這些問題不可歸責於伊等語。
1、查依上訴人於原審94年11月3日所提出的菜色書面資料，均有記載菜名及配方，惟關於烹調順序、食材斤兩、時間及火侯，有些有記載，有些則無記載。又查證人王主愛於原審證稱：「上訴人口頭陳述的作菜指導是個別單獨的口頭，並沒有集體的教導，導致不同廚師做出來的同一個餐點，內容不同。」、證人林林於原審亦證稱：「客人最常反應的問題為等候太久，及菜色前後兩次口味不同。」、而證人張淳婷則證述：「上訴人雖有配方，但是沒有明確的斤兩，且經過上訴人教導後，每個廚師做出的同樣菜色會有不一樣的情況。」等語。從上開三名證人之證詞可以證明被上訴人餐廳於開幕之初，確實常有同一餐點內容或口味不同之問題。惟證人丁○○則證稱:「沒有客人反應餐點前後二次口味不同，菜單調配都一樣不可能不一樣，可能是冷掉所以口味變得不一樣」等語，惟由於證人丁○○業已離職，其與其餘三名證人任職時間不同，故彼等在不同之時間下所經驗之事實，尚難據此謂孰人之證詞孰對孰錯。又同一餐點內容或口味不同之問題，其究係上訴人提供之書面資料不完全所導致亦或係廚師或工讀生流動不穩定或係廚師個人之因客人過多一時疏失（如某一材料忘了放）所導致，即非無疑。被上訴人雖主張證人張淳婷於原審94年12月15日當庭所呈菜色標準化書面資料，可知縱廚房人員有所變動，且未經集中教導，但若依該書面資料進行烹調，菜色皆可維持相同之水準，固非無據，惟其究係被上訴人餐廳已經營一段時間，一切皆已上手，廚師之經驗累積所致，亦或係廚師之資質有異或者全係菜色標準化書面資料之功勞？亦非無疑。且兩造之契約僅約定上訴人要提供標準化及制式化之菜色製作流程，惟標準化及制式化之定義究為何並不明確，故被上訴人能否據此主張上訴人提供之菜色資料未達標準化及制式化？亦屬可議。故被上訴人主張上訴人有不完全給付之事實，本院認亦不足採。
2、被上訴人主張94年2月9日乃大年初一，上訴人設計年菜4套，竟然沒有任何一桌的客人能夠完整的吃完年菜，因為整個廚房只有上訴人一個人會作，其他廚房人員完全幫不上忙。於是，出菜慢到不行，客人相當不悅，上訴人於情人節時推出「情人節套餐」，採預定方式，共有7對情侶預約，但還是只有上訴人會作，出餐速度極慢等語。上訴人則抗辯其設計推出4套年菜及情人節套餐有烹調、銷售等問題，惟該想法係由被上訴人法定代理人乙○○提出，上訴人基於被上訴人餐廳不適合為由，於當時曾建議無此必要，但鑑於乙○○之堅持始設計該套餐；又年菜推出期間，廚師丁○○、李瓊色業已先行幫忙完成事前準備工作，實無被上訴人所稱套餐僅上訴人會做、出菜速度緩慢之情形等語。查證人王主愛於原審審理時證稱：「被告(即上訴人)有說要推年菜及情人節套餐，但被告沒有跟我說如何做，所以我就做原來的餐，年菜及情人節餐由被告及另一位廚師 張世琦 兩人在做而已，其他人沒有做...做年菜時一共十道菜，時常漏掉其中的菜，情人節套餐也有出菜不及的情況」等語。故上訴人否認年菜及情人節套餐有出菜速度緩慢乙節，尚不足採。惟上訴人抗辯其曾建議無必要推出年菜及情人節套餐，因被上訴人餐廳負責人乙○○堅持始設計該套餐等情，為被上訴人所不爭執，且被上訴人亦自認乙○○曾詢問上訴人是否須推出應景的餐點等語，而系爭餐廳提供之餐點為簡餐、飲料類之套餐，並非合菜，故一般若非老闆有要求，員工豈會自行要求要做年菜及情人節套餐？故上訴人此部抗辯應可採信。又被上訴人自認廚師丁○○已於94年1月31日離職，不可能於94年2月9日大年初一到被上訴人餐廳煮菜，而廚師李瓊色於94年2月9日及94年2月10日休假，則縱認確實有年菜及情人節套餐出菜不及或漏菜之情況，惟此屬餐廳人力配置及調度不當之問題，本院認尚難歸責於上訴人。況且，若推出年菜時已發生上開情形，惟被上訴人於情人節時未基於前車之鑑而取消情人節套餐之供應，則被上訴人於決策方面難認無過失，上訴人既已依被上訴人之要求，設計年菜及情人節套餐，應認上訴人之給付義務即已完畢，至於是否會有出菜不及或漏菜之情況，則係被上訴人於推出系爭年菜或套餐前，對於餐廳之整體狀況是否適合推出所應通盤考量之範圍，故被上訴人尚難以年菜及情人節套餐出菜不及或漏菜等理由，主張上訴人給付不完全。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人未依兩造所訂系爭契約第3至7條之債務本旨，履行債務，為不完全給付之債務違反，而該不完全給付，又係因可歸責於上訴人之事由等情，本院認尚不足採，從而被上訴人依民法第256條之規定解除系爭契約，依法即屬無據。被上訴人解除契約之主張既屬無據，則被上訴人依據民法第259條第1、2款規定請求上訴人回復原狀，返還上訴人已受領之第一、二期簽約金共346,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，即無理由，應予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年10月17日
民事第二庭審判長法官羅培昌
法官簡燕子法官詹秀錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日之不變期日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年10月18日
書記官陳秀香