裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第187號民事判決
裁判日期：民國90年08月21日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第一八七號
上訴人台灣電力股份有限公司興達發電廠法定代理人甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第一八五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國八十六年十二月間簽訂標售契約，由被上訴人取得自八十七年一月一日起至八十八年十二月卅一日止提領上訴人灰倉所產飛灰之權利，價金為新台幣（下同）七千零二十萬元，依標售說明第三之㈢條記載，上訴人交付之飛灰，其燒失量應在百分之十二以下，惟被上訴人八十八年度所交付之飛灰，其燒失量超過百分之十二者，一號倉卅二天、二號倉六天、四號倉廿七天，雖標售說明第五之條有飛灰燒失量須連續五日超過百分之十二始得請求退款之約定，惟該約定違反民法第二百四十七條之一規定為無效，爰請求減少價金一百三十九萬八千三百二十三元及遲延利息（按：被上訴人逾上開金額之請求，經原審駁回，就該部分未據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人則以：該契約附件之標售說明，被上訴人於投標前已審閱，認無疑義後才參與投標，以被上訴人獲利之豐，上訴人顯未加重上訴人之責任，亦無對被上訴人有何重大不利益或有使被上訴人拋棄權利、限制其行使權利各情，兩造間所訂契約並無民法第二百四十七條之一所指之適用等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判命上訴人應給付被上訴人一百三十九萬八千三百二十三元及本此所生之法定遲延利息，並為附條件假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分聲明不服，求為將原判決不利於伊部分廢棄，廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、被上訴人主張其於八十六年十二月間與上訴人簽訂標售契約，由被上訴人取得自八十七年一月一日起，迄八十八年十二月三十一日止，提領上訴人第一號至四號灰倉所生產飛灰之權利，價金為七千零二十萬元，被上訴人於八十八年度交付之飛灰，燒失量超過百分之十二者，為一號倉卅二天、二號倉六天、四號倉廿七天，業據提出標售契約書、標售說明、飛灰應用情況及拋棄統計表、興達發電廠化驗報告及八十八年度被告飛灰燒失量不合格統計表為證，並為上訴人所不爭，堪信為真實。兩造對原審所為事實之認定均合意不再事爭執，上訴所爭執者為：原審就該事實所為法律之適用及解釋，有無違誤，即系爭契約就飛灰燒失量須連續五日超過百分之十二，始得請求退款之約定，是否違反民法第二百四十七條之一的規定而無效（本院卷準備程序筆錄）﹖㈠兩造所訂之系爭契約乃依出賣人之一方（即上訴人）預定用於飛灰標賣之同類契
約條款而訂定之契約，屬定型化契約（又稱附合契約），為兩造所不爭（原審卷三二二頁）。上訴人嗣雖又執以爭執非是云云。惟標售系爭飛灰之標售說明，係上訴人單方所擬定之條款，投標者僅有是否投標之自由，但關於契約之內容，投標者、得標者並無磋商之權。上訴人雖以其開標後，締約期間兩造就契約相關事項，曾作協議，並舉三例為證，謂被上訴人於八十六年十二月廿二日決標後，被上訴人曾於八十六年十二月廿四日提出協議書、八十六年十二月廿七日及卅日兩造先後又訂立二份協議書，足徵被上訴人並無非就契約磋商之餘地云云（本院卷一０八、一０九頁），惟八十六年十二月二十四日被上訴人承諾遵守「興達發電廠承攬人安全衛生工作守則」之切結書，僅係被上訴人單方面所簽之「切結書」，並非雙方協議，且簽署該切結書乃基於系爭契約之約定，目的係為保障勞工之安全。至於八十六年十二月二十七日之協議書，乃因系爭契約對於工作期間漏未規定，而此將有損上訴人之利益，應上訴人要求被上訴人簽訂該協議書，故而訂立有罰則之該協議書。而八十六年十二月三十日協議書之由來，乃被上訴人為解決上訴人與原先於八十六年間承攬上訴人灰倉清理工作之高苑汽車貨運有限公司間之紛爭而簽訂，上開切結書或協議中，被上訴人係被課義務，並無因而取得更優之權利，即系爭對不利被上訴人部分之契約內容，被上訴人並無置喙之餘地。此再觀諸標售說明十二㈨規定，投標者若不接受該說明任一規定者，其標單無效可知。而標售契約第十五㈠⑵亦規定，訂約程序為先繳款再訂約，得標者未如期完成訂約手續，除沒收押標金外，並禁止提灰作業三年，均足徵該契約實為典型之定型化契約。上訴人嗣又以其於二年內無再就飛灰與他不特定人訂定同種類契約之機會乙節，乃因契約規定在該二年期間排除得標人以外之人取得飛灰，故而不能再與他人訂約之故，並不因有上情即排除系爭契約為定型化契約。按定型化契約依民法第二百四十七條之一規定，如有免除或減輕預定契約條款之當事人責任、加重他方當事人責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。兩造所訂系爭標售契約書第三條、第十條，係將興達發電廠灰倉飛灰標售說明引為契約內容之一部分（原審卷第十四、十五頁），而標售說明第五條第十二項規定：甲方灰倉飛灰：：確認燒失量超過％以上，無法利用時，則由乙方負責運到灰塘填埋，乙方不得據此要求補償或提出要求他部機組供應飛灰，如各灰倉燒失量％以上連續超過五天（含）以上時，乙方得據此要求甲方按得標金除以七百三十天再乘以實際超過天數減五天，再減以二，計得金額，以銷貨退回方式辦理退還款項」（原審卷廿四、廿五頁），該約定有無上述民法第二四七條之一所定各款而顯失公平之情形﹖系爭契約承買飛灰者，所負擔之義務除價金之支付外，尚包括為出賣人清理灰倉及棄置無法再為資源利用之飛灰等類於承攬人應為之工作內容，差別僅在於出賣人對於買受人所為承攬工作部分並不支付工作報酬。故屬買賣與承攬之混合契約，就出賣飛灰而言，關於賣出標的物之品質權利義務，應依買賣之規定，就清理飛灰部分，該飛灰工作之完成程度，及工作中所生之權義，則有承攬規定之適用。
㈡依標售說明四之（十四）規定，灰倉飛灰燒失量大於百分之十二，無法作為資源
化利用時，被上訴人負有將之運至灰塘處理之義務，而其運費、灰塘填灰作業所需費用，均須由被上訴人負責。標售五之（十二）並進而規定，僅在飛灰燒失量「連續五天」高於百分之十二，被上訴人可請求退款外，其他情形被上訴人均不得要求任何賠償。上訴人利用前開條款之約定，片面的將原應由上訴人負擔之出售人瑕疵擔保責任減輕，將其所應負擔之不利益移轉與買受人（被上訴人）負擔。而依標售說明十二之（九）規定：「：：：不接受本標售說明任一規定之投標廠商：：：：，其標單無效」，是雖係公開標售，但前來標買飛灰之廠商，僅能依該標售說明所列條款與上訴人訂立契約，否則即將遭受不締約之不利益，即不許標買人對該條款為異議，顯係限制標買人行使物之瑕疵擔保請求權。查在飛灰之供需市場中，上訴人固非飛灰之唯一供給者，唯因飛灰乃電廠燃燒煤塊發電後所產生可資再利用之物，因此對燃煤電廠數量有限之台灣地區而言，飛灰之供貨市場乃處於由供給者寡占之狀態，需求者則居於相對之弱勢，故而在飛灰標售締約過程中，確存有賣方強勢、買方弱勢之狀態，此際如貫徹契約自由原則，則居於弱勢之買方若非無法與賣方締約，即須忍受因締約而生之不利益，故而應導入衡平原則為適度之調整。綜觀上述之約定，即確有違反平等互惠原則，致生權利失衡之情形。
㈢雖系爭標售契約之附件標售說明，在締約之前即已公告，為競標者所可得知，然
此並不足改變該契約中競標者相對於出賣人之弱勢地位，已如前述。而契約條款公平與否，應以之與性質相類之一般種類買賣契約中，出賣人與買受人之權利義務是否相衡，以為比較，並就系爭契約條款對兩造權義之減輕或加重是否具特別的個案因素，加以考量，並非單就標的物出賣後買受人得以獲取經濟利潤之數額為評量。況買受人得以自轉賣過程中，獲取多少經濟利益，攸關買受人之商業經營能力及飛灰交易市場機制，而與飛灰買賣契約兩造地位公平與否，要屬無涉。因此上訴人主張被上訴人向伊購入飛灰，二年之間獲利一億一千九百餘萬元，系爭契約之訂定無對被上訴人有何重大不利益云云，核非可採。衡諸一般買賣契約中，出賣人須對買受人擔負瑕疵擔保責任，僅買受人於契約成立時，明知物有瑕疵或買受人於受領物後經檢查未告知有瑕疵時，出賣人得免除其物之瑕疵擔保責任。本件系爭標的物飛灰之燒失量品質，乃出賣人所得控制，此觀卷附之台灣電力公司電力綜合研究所九十年二月十三日Ｄ研0000－0000號函、麥寮汽電股份有限公司（９０）麥寮汽電字第００二七三號函、行政院公共工程委員會九十年三月廿七日（九十）工程技字第九００一０九二五號函之說明，足得認定（原審卷五０七、五六八、五七０頁）。而被上訴人於受領飛灰，經檢查得知飛灰之燒失量在百分之十二以上時，亦已通知上訴人飛灰有瑕疵，故此一標售契約實無特別免除出賣人物之瑕疵擔保責任之理由存在。上訴人於契約中將出賣人物之瑕疵擔保責任，侷限於各灰倉燒失量「百分之十二以上，連續超過五天以上」，始須負物之瑕疵擔保責任，即依該說明五之（十二）規定，上訴人若連續五天不合格後，第六天合格，接下來又五天不合格，第六天合格，依此類推而下，則在此模式，上訴人倘於一個月內縱僅五天燒失量在百分之十二以下，而有廿五日不合格，仍可不負責任，顯然旨在減免其瑕疵擔保責任，該「連續五日」之約定顯失公平。
㈣飛灰乃火力發電廠燃煤運轉所產生之物，可再利用添加於混凝土之中，以改進混
凝土之膠結性、水合熱、膨脹性或是產生 卜作嵐 （POZZOLANS）效應，依經濟部中央標準局訂定之ＣＮＳ中國國家標準所示，用以攙和於混凝土中之飛灰燒失量最大值為百分之十二（原審卷一二六頁）。作為系爭契約一部分之標售說明三、㈢亦定明出賣人所提供之飛灰，每一部機估計每年約燃燒一百二十萬噸煤，其中煤含灰分約為百分之六至百分之十間（灰分中飛灰約佔百分之八十，飛灰燒失量約在百分之十二以下），標售說明四、（十四）之規定亦明載「灰倉飛灰燒失量大於百分之十二無法作資源化利用時，運至灰塘處理」，顯見上訴人最初即明知飛灰燒失量大於百分之十二時係無法資源化再利用，非得標訂約者所欲買受，而應運至灰塘為掩埋處理，因此標售說明三、㈢之約定所表彰之出賣人義務，不僅在於規範出賣人於供貨期間應維持一定之供貨量，亦在於規範出賣人之供貨品質應在燒失量百分之十二以下，使買受人得以就該飛灰予以利用，即標售說明三、㈢應屬上訴人對飛灰品質所做之保證。雖上訴人辯陳：說明三、㈢所提之燒失量１２％以下，僅供參考之用云云。惟觀諸說明三、㈢「甲方每日所提供之飛灰，每一部機估計每年約燃燒一百二十萬噸煤，其中煤含灰分約為百分之六至百分之十間（灰分中飛灰約佔百分之八十，飛灰燒失量約在百分之十二以下），以上數量僅供參考，如實際產灰量有所增減，概不增減契約金額」（原審卷廿一頁），其中「以上僅供參考」所指，應係每部機之實際產灰量，非指灰分中所含之飛灰量，亦非飛灰燒失量。蓋系爭契約每噸飛灰標價之計算與飛灰總灰量有關（標售說明五、之，本院卷五九頁），因此為免將來契約標價總金額受實際產灰量所影響，故而始在標售說明中，將實際產飛灰量所生誤差予以排除，不因之增減契約之總額標價。是該款中所謂「以上數量僅供參考」字句之真意，應與其後「如實際產灰量有所增減，概不增減契約金額」之文字連貫觀察，此一約定之目的，乃在使立約雙方各自承擔價量之風險，上訴人上開抗辯，核不足採。
㈤上訴人就飛灰燒失量超過百分之十二應負物之瑕疵擔保責任，標售說明五、（十
二）有關飛灰燒失量須連續五日超過百分之十二始能請求退款等相關約定，係屬減免預定契約條款上訴人之責任，使被上訴人限制其行使權利，並對被上訴人有重大不利益之情形，按此情形顯失公平，符合民法第二百四十七條之一之規定。而民法第二百四十七條之一雖係八十八年四月廿一日所增訂，然依民法債篇施行法第十七條規定，該規定於民法債篇增修施行前訂定之契約，亦適用之，是本件契約雖訂立於八十年十二月間，惟應適用該條之規定，兩造所訂系爭契約上述此部分之不公平約定條款為無效。
五、買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。被上訴人前往上訴人廠房提領飛灰，於上訴人交付其物之必要行為完成，其物即為特定，因上訴人交付之飛灰品質不符契約要求，又系爭契約關於出賣人物之瑕疵擔保責任之減免為無效，已如前述，而除去該無效之部分，其他為契約之法律行為亦可成立，故而被上訴人自可行使民法第三百五十九條之減少價金的請求。關於減少價金即應退款項數額之計算，依標售說明五、（十二）規定，應按得標金除以七百三十天再乘以實際天數再除以二計算，並以銷貨退回方式辦理退款，依此上訴人就八十八年之飛灰瑕疵，應退款金額一百四十七萬一千九百十九元（000000+154251+602875=0000000），及被上訴人自行扣除百分之五不良率後，被上訴人請求上訴人給付一百卅九萬八千三百廿三元，及自催告期滿翌日即八十八年十一月廿五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的法定遲延利息範圍內，洵屬有據，應予准許。是則原審判命上訴人按上數給付，並依聲請宣告假執行，並無違誤。上訴意旨指摘原判決命伊給付為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又，本件爭點所涉之基礎事項已明，兩造其餘之攻防，均不影響判決之結果，爰不一一再予贅論，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月二十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官林紀元~B3法官許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年八月二十三日~B法院書記官鄭翠芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＤＡ