裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更㈠字第20號民事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上更㈠字第二○號
上訴人台灣電力股份有限公司興達發電廠法定代理人乙○○訴訟代理人 何俊墩 律師被上訴人竣貿建材股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張訓嘉 律師當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國九十年三月三十日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一八五四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年八月四日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人已於民國九十一年十一月一日由 吳宗曉 變更為乙○○，此有上訴人提出之人事派令函為證，茲乙○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十六年十二月間簽訂二份灰倉飛灰標售契約（下稱系爭契約），由被上訴人取得自八十七年一月一日起至八十八年十二月三十一日止提領上訴人一號灰倉至四號灰倉所產飛灰之權利，價金為新臺幣（下同）七千零二十萬元（一、四號灰倉為一標，價金三千二百六十萬元。二、三號灰倉為一標，價金三千七百六十萬元），依系爭契約所附之標售說明（下稱標售說明）三之㈢記載，上訴人交付之飛灰，其燒失量應在百分之十二以下，惟上訴人八十八年度所交付之飛灰，其燒失量超過百分之十二者，一號倉三十二天、二號倉六天、四號倉二十七天，雖標售說明五之有飛灰燒失量須連續五日超過百分之十二始得請求退款之約定，惟該約定違反民法第二百四十七條之一規定為無效，上訴人應減少價金，退款予被上訴人（計算方式為：00000000／730天×32天／2＋00000000元／730天×6天／2＋00000000／730天×27天／2＝0000000，再扣除百分之五不良率後為0000000元），爰依民法第三百五十九條之規定，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人一百三十九萬八千三百二十三元及自八十八年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。關於上開請求部分，原審判決被上訴人全部勝訴。被上訴人於本院聲明上訴駁回。（被上訴人於原審另請求上訴人給付八十七年度飛灰燒失量不合格部分除經仲裁外之七十六萬六千五百十五元本息部分，經原審判決駁回後，未據被上訴人上訴，該部分已告確定。）
三、上訴人則以：系爭契約所附內標售說明三之㈢並無約定飛灰燒失量須控制在百分之十二以下，亦無特別約定飛灰須符合ＣＮＳ之國家標準，故上訴人如交付飛灰燒失量在百分之十二以上之飛灰，被上訴人就其無法自行利用及轉售他人之損失，應自負其責；又依標售說明五之之規定，上訴人須連續超過五天燒失量超過百分之十二，始負損害賠償責任，而上訴人所交付之飛灰並無連續超過五天燒失量超過百分之十二之情形。另系爭契約之性質為附有附隨義務之種類之債，繼續性供給契約及往取債務，並非特定物給付債務，不生給付不能之情事，上訴人僅須給付中等性質之飛灰即可，況上訴人給付之數量已超過標售說明十九所約定之三十萬七千二百噸。又該標售說明，被上訴人於投標前已審閱，認無疑義後才參與投標，以被上訴人獲利之豐，上訴人並未加重被上訴人之責任，亦無對被上訴人有何重大不利益，或有使被上訴人拋棄權利、限制其行使權利之情形，兩造間所訂契約應無民法第二百四十七條之一之適用等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用及更審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本件兩造於八十六年十二月簽訂系爭契約，約定由被上訴人取得提領上訴人第一號至第四號灰倉所生產飛灰之權利，為繼續性供給往取買賣契約。其中第一號倉及第四號倉之價金為三千二百六十萬元，第二號倉及第三號倉之價金則為三千七百六十萬元，期間自八十七年一月一日至八十八年十二月三十一日止。又上訴人於八十八年度所交付之飛灰，其燒失量超過百分之十二者，計有一號倉三十二天、二號六天、四號倉二十七天，惟被上訴人自上訴人上開灰倉取得之合格飛灰量已超過兩造所約定之標售說明十九規定之三十萬七千二百噸等情，為兩造所不爭執，復有系爭契約書、標售說明、飛灰應用情況及拋棄率統計表、興達發電廠化驗報告及八十八年度興達發電廠飛灰燒失量不合格統計表等在卷足憑，堪信為真實。惟上訴人以前揭情詞置辯，是以本件爭點為：㈠飛灰燒失量在百分之十二以下是否為系爭契約約定之品質？㈡標售說明五之之約定是否符合民法第二百四十七條之一規定，致系爭契約顯失公平，而為無效？
五、按契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據。（參見最高法院九十二年度台上字第九六三號判決）經查：
㈠關於飛灰燒失量在百分之十二以下是否為本件買賣契約約定之品質：
①所謂飛灰燒失量，係指飛灰中尚未完全燃燒碳粒之含量煤粉在高溫環境若未完全
燃燒時，其顆粒為多孔之物質，具有類似活性碳之吸附特性。因此在混凝土使用飛灰時，若燒失量太高，將會增加混凝土之拌和水份量，而降低工作性及混凝土之強度。因此，當飛灰與混凝土摻料共同使用時，尚未完全燃燒之碳粒即會吸附摻料分子而降低其他摻料之使用效率，其中以對輸氣劑之使用效率最為明顯，中國國家標準ＣＮＳ３０３６乃規定Ｆ類飛灰燒失量不可超過百分之十二等情，有行政院公共工程委員會之「公共工程混凝土使用飛灰要點」專案研究計畫在卷可稽（見原審卷第一二六頁），復有經濟部標準檢驗局九十年一月五日標檢（八九）一字第二一六五六號函附之標準表可參（見原審卷第四三一頁至第四三三頁）。再者，證人即「飛灰混凝土」一書之作者 林平全 亦證稱：飛灰燒失量超過百分之十二時，用水量會增加，流動性較差，但一旦加水，混凝土之強度變差，且依國內目前標準，無法將燒失量超過百分之十二與低於百分之十二之飛灰，混合燒失量成百分之十二等語綦詳（見原審卷第四九０頁）。足認飛灰燒失量超過百分之十二時即無經濟效益，無法出售。
②又依被上訴人與訴外人榮民工程股份有限公司物料訂購單之補充說明五，驗收與
付款第１項規定：「飛灰品質需符合ＣＮＳ３０３６Ｆ級規範，且無油質」；被上訴人與訴外人臺灣水泥股份有限公司台北水泥製品廠訂貨合約之驗收條件（二）規定：「賣方保證其所交付之貨物均符合ＣＮＳ３０３６Ａ２０４０之規格與品質」；被上訴人與訴外人聯鋼高爐水泥股份有限公司之飛灰供應開放性合約二，規格第１項規定：「燒失量：１２％以下」；被上訴人與訴外人康利混凝土工業股份有限公司之飛灰買賣契約書之品質規格規定：「飛灰燒失量在百分之十二以下為合格品，燒失量超過百分之十二為不合格品。品質不合格時，乙方可以拒絕收料。甲方應善盡責任與義務，盡速通知台電主管單位，以改善飛灰品質」；被上訴人與訴外人環球水泥股份有限公司大湖預拌混凝土廠及福楹混凝土股份有限公司之飛灰買賣契約書之規定亦同，有上訴人不爭執其真正之各該買賣契約書在卷可稽（見原審卷第三四二頁至第三六四頁）。足認被上訴人向上訴人提領之飛灰燒失量超過百分之十二時，無法出售獲利，是以，其與上訴人締約購買之品質標準自係飛灰燒失量在百分之十二以下。
③惟灰倉飛灰燒失量大於百分之十二，無法做資源化利用時，運至灰塘填灰處理，
標售說明四之定有明文。就此而論，兩造於締約之時均已明知飛灰燒失量超過百分之十二時，將無法利用，因此約定被上訴人將可轉售之飛灰，即燒失量在百分之十二以下之飛灰取走，而大於百分之十二之飛灰雖非被上訴人所購，被上訴人仍須將之作廢棄物處理，運至上訴人灰塘填灰。因此，兩造就買賣飛灰品質之真意應為：飛灰燒失量在百分之十二以下，且確已達成合意，至燒失量超過百分之十二之飛灰，則約定由被上訴人運至上訴人指定之灰塘處理。故上訴人辯稱：未將「飛灰燒失量在百分之十二以下」之品質標準列入合約，其僅負交付中等品質之飛灰等語，即無可採。
㈡關於標售說明五之約定，是否符合民法第二百四十七條之一規定，致系爭契約
顯失公平，而為無效？①標售說明五之記載：「甲方（指上訴人）灰倉飛灰，乙方（指被上訴人）如取
樣檢驗發現燒失量在１２％以上時，乙方須會同甲方取樣送至甲方環化課檢驗，確認燒失量超過１２％以上，無法利用時，則由乙方負責運至灰塘處理，乙方不得據此要求補償或提出要求他部機組供應飛灰，如各灰倉燒失量１２％以上連續超過五天（含）以上時，乙方得據以要求甲方按得標金除以七三０天再乘以（實際超過天數減五天）再除以二計得金額，以銷貨退回方式辦理退還款款。」依此約定，若上訴人提供之飛灰燒失量超過百分之十二時，被上訴人須負責清運至灰塘處理，且除燒失量連續超過五天即達六天以上，均高於百分之十二，被上訴人始可請求第六天以後之退款外，其餘被上訴人均不得要求任何補償或退款。若上訴人連續五天均未提供合於品質之飛灰，僅於第六天提供合於品質之飛灰，再連續五天未提供合於品質之飛灰，又於第六天提供合於品質之飛灰，被上訴人均不得請求退款，如此約定，固然甚不合理。惟系爭契約已經上訴人履行完畢，而在八十六年度之履行期間，僅有一次連續五日燒失量超過百分之十二（即興一、四號灰倉八十八年六月二十八日至七月二日），其餘時間並無上開不合理之情事出現，為兩造所不爭，亦有八十八年度興達發電廠飛灰燒失量不合格統計表一份在卷可稽。
因此單就標售說明五之之約定而言，雖甚不合理，惟就整個契約之履行而言，僅出現一次該不合理之現象，故尚難以該單一之約定甚不合理，即謂系爭契約有顯失公平之情事，而認該約定為無效。況如依被上訴人之主張，認該約定無效，且依被上訴人計算退款之方式，只要有一天飛灰燒失量超過百分之十二，被上訴人即得主張退款云云，同樣不甚合理。蓋兩造定約之初，均預見飛灰燒失量有可能超過百分之十二之情形，才約定如超過百分之十二時之處理方式，因此被上訴人主張標售說明五之之約定為無效，應依飛灰燒失量百分之十二之天數計算退款云云，亦不足採。
②標售說明第五之、十九、三之㈢分別載明：「系爭每一部機（二倉）總灰量之
計算為『每部機每年燃煤量』（１２０萬噸）×『平均煤含灰分』（８％）×『灰分中飛灰量』（８０％）×『灰倉數量』（２倉）×『年數』（２年）＝三十萬七千二百噸，每噸飛灰總價為：『決標總價』除『總灰量』」；「飛灰標售數量：㈠興一、四號灰倉約三０七二００噸。㈡興二、三號灰倉約三０七二００頓」；「甲方（上訴人）每日提供之飛灰（生灰），每一部機估計每年約燃燒一二０萬噸煤，其中煤含灰分為６％至１０％之間（灰分中飛灰約占為８０％量，飛灰燒失量約在１２％以下），以上數量僅供參考，如實際產灰量有所增減，概不增減契約金額。」（見原審第二十六頁、第二十一頁、第三十三頁）足見兩造訂立系爭契約時，已預估一、四號灰倉及二、三號灰倉各可生產燒失量在百分之十二以下之飛灰總量各為三十萬七千二百噸，而實際上被上訴人自一、四號灰倉及
二、三號灰倉提取之合格飛灰量各已逾三十萬七千二百噸等情，復為被上訴人所不爭（見本院卷三第一六四頁），足認上訴人雖於八十八年間一號灰倉有三十二天、二號灰倉有六天、四號灰倉有二十七天曾有飛灰燒失量在百分之十二以上之情事，惟被上訴人仍取得於締約當時所預估可得之合格飛灰量。亦即本件上訴人履約結果，並未因上開標售說明五之不合理之約定條款，致被上訴人未獲取依系爭契約預計可得之飛灰數量。因此，標售說明五之約定，應不符合民法第二百四十七條之一之規定，致系爭契約顯失公平，而為無效。
③再就被上訴人之訂約能力及兩造交易經過觀之，本件系爭契約之總價金為七千零
二十萬元，係十二家投標廠商中經被上訴人出標最高而訂立；嗣後被上訴人又再次於八十九年間以高於系爭契約之單價投標而得標，總價金為四千七百萬一千六百元，另在訂約交易前被上訴人得閱覽標售說明等情，均為被上訴人所不爭執。從上開被上訴人之訂約能力及與上訴人交易之經過而論，被上訴人並非經濟上之弱者，與民法第二百四十七條之一係保護經濟上弱者之立法意旨尚不相符。
六、綜上所述，標售說明五之之約定雖不合理，但以被上訴人訂約能力、雙方前後交易經過及履約獲益情形，並未致系爭契約顯失公平之情形。被上訴人主張應適用民法第二百四十七條之一之規定，該約定條款應為無效，上訴人應按燒失量超過百分之十二之天數計算退款，為不足採。從而，被上訴人本於民法第三百五十九條，請求上訴人給付被上訴人一百三十九萬八千三百二十三元及自八十八年十一月二十五日起（即被上訴人於八十八年十一月八日發函請求上訴人於接獲該函之日起十五日後）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與上開判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十八日
民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官鄭月霞~B3法官謝靜雯正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年八月十八日~B1法院書記官郭榮芳