裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第452號刑事判決
裁判日期：民國90年08月21日
裁判案由：違反國外期貨交易法等
臺灣臺北地方法院刑事判決八十九年度訴字第四五二號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告曾太康選任辯護人謝曜焜律師右列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一○四三八號），本院判決如左：
主文曾太康共同連續未經許可，擅自經營期貨顧問事業，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之 曾皓原 、 游憲文 、 鄒玉珍 名義名片各壹紙、理財企劃書、合約書、投資策略計劃書、客戶異議四十條備忘錄、客戶聯絡電話內容及訪談記錄文件各壹份，均沒收之。
事實
一、曾太康於民國八十五年間因違反管理外匯條例案件，經本院於八十六年三月二十七日以八十六年度易字第七四八號判決判處有期徒刑四月確定，於八十六年七月二十二日易科罰金執行完畢；猶不知悛悔，明知未經設立登記不得以公司名義經營業務，及明知經營期貨顧問事業，須經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會許可，並發給許可證照，始得營業。竟基於共同概括之犯意，先後分別自八十七年七月至九月間、自八十七年九月至八十八年二月間、自八十八年三月間起，連續未經辦理公司登記，擅自在台北市○○路○段○○○號七樓、八樓分別依序經營嶺皇資產顧問公司、嶺皇策略顧問公司、高信亞洲公司對外營業，並聘僱有共同犯意聯絡之 陳佳揚 （於八十七年七月至九月受僱於嶺皇資產顧問公司）和游憲文（於八十八年三月一日受僱於高信亞洲公司）及鄒玉珍（於八十八年三月初受僱於高信亞洲公司，任職不到一個月）（均成年，年籍資料詳卷，均未經起訴）等人為開發員，由曾太康交付電話簿或工商名人錄等資料，由陳佳揚、游憲文、鄒玉珍等人以電話訪談及寄發外幣保證金交易相關書面資料之方式，分別以上開公司之名義，招攬不特定客戶至海外開立美金帳戶從事外匯保證金交易，並對客戶提供相關外匯資訊商情分析及建議等顧問服務，曾太康並在上開公司所在處所提供電腦螢幕，透過美聯社、路透社及中文霸才系統提供即時外幣匯率行情，讓客戶得知市場交易之情形，提供場所設備及相關外匯資訊、商情、分析建議意見，供客戶自行下單交易，共同連續違法經營期貨顧問事業。嗣於八十八年四月七日為法務部調查局北部地區機動組查獲，並扣得曾太康和共犯所有供共同犯罪所用之曾皓原（即曾太康別名）、游憲文、鄒玉珍名義名片各一紙、理財企劃書、合約書、投資策略計劃書、客戶異議四十條備忘錄、客戶聯絡電話內容及訪談記錄各一份等文件。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告曾太康固坦承未經辦理公司設立登記即成立嶺皇資產顧問、嶺皇策略顧問、高信亞洲等公司經營業務之事實，惟矢口否認有經營期貨顧問事業，辯稱：⑴當時只是自己與朋友將公司當成個人工作室使用，並沒有僱用鄒玉珍、游憲文、陳佳揚等人，亦沒有對外招攬客戶。⑵期貨交易法所謂「經營期貨交易業務」之定義，參酌期貨交易法第三條第一項、第五條、第十二條、第六十四條至第七十條、第七十三條、第八十條等相關條文文義予以對照解釋，應指：「在期貨交易所，依國內外期貨交易或其它期貨市場之規定或實務，自行或受託從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約或槓桿保證金契約之交易而言」。是期貨交易法所規範者乃『期貨』，而不含『現貨』，且亦不包含『外匯保證金交易』；況外匯之『現貨』與『期貨』，無論在性質上，交易方式上均有極大之差別，且外匯現貨之買賣並無固定之交易所，此與經營期貨交易業務須在期貨交易所進行交易為要件有極大之區別，故外匯現貨買賣並非期貨交易法所指之『期貨契約』之一種，自不受期貨交易法所規範云云。
二、經查：
㈠、被告曾太康未經設立登記，擅自以公司名義經營業務等情，業據被告於調查局訊問、檢察官偵查中及本院審理時供認不諱，核與證人鄒玉珍、游憲文、陳佳揚之證述內容相符，被告關於此部分之自白，應與事實相符，而得採信。
㈡、被告曾太康僱用鄒玉珍、游憲文、陳佳揚招攬客戶，並提供設場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問）等事實，業據被告於調查局訊問時供承在卷（供稱：游憲文為本公司員工，也是我的好朋友。我只提供諮詢及建議，買進或賣出的時點均由客戶自行決定。在嶺皇公司期間，我們係仲介台灣客戶至中國信託商業銀行、法國國家巴黎銀行及漢興資訊有限公司開戶，由客戶自行決定交易買賣；至於高信公司經營期間，合作之對象則改為香港高信公司，仲介情形同前。），並有證人鄒玉珍、游憲文、陳佳揚於調查局偵訊及本院審理時證述明確（鄒玉珍證稱：我係擔任業務員，主要工作為向客戶介紹外匯保證金交易的高獲利，進而招攬客戶，但我只負責提供諮詢服務，我通常是先以電話連絡客戶，再郵寄理財企劃書供客戶參考，我通常依公司規定建議客戶開戶時須存入一萬美金以上存到高信公司在香港匯豐銀行的監管會監管信託帳戶內。我們只提供資訊服務，讓客戶知道什麼叫外匯保證金，公司有電視，可看到市場之交易；游憲文證稱：我是提供外幣市場分析給客戶，並從事招攬客戶，我先以電話與客戶連絡，再郵寄公司所提供給我的資料給客戶，但資料是貼上我所製作的『投資策略計劃書』封面，但仍以高信公司名義投寄；證人陳佳揚證稱：被告給我們電話簿，我們打電話給客戶，介紹客戶外匯投資，問有無興趣，有興趣客戶來公司，不是由我接待，都是曾先生接待。），復有鄒玉珍、游憲文之名片二紙、「ＫＴＡＬ契約書」（以上均原本）、「理財企劃」、「投資策略計劃書」、「客戶異議四十條備忘錄」、「電話訪談內容」、「外匯保證金交易Ｑ＆Ａ」（以上均影本）等資料附卷可稽，足證被告確有在上開公司處所設置電視牆等設備，透過美聯社、路透社及中文霸才系統即時外幣匯率行情，並提供電話簿、工商名人錄等資料交由所僱用之業務員以電話訪談開發方式招攬客戶，介紹買賣外匯、分析行情，並請客戶於海外香港匯豐銀行開立美金帳戶，由客戶自行下單從事外幣保證金交易，是被告所辯只是將公司當成個人工作室使用，並沒有僱用鄒玉珍、游憲文、陳佳揚對外招攬客戶從事外匯保證金買賣交易等語，顯係卸責之詞，不足採信。
三、次查，按期貨交易法第三條第一項第四款規定，「槓桿保證金契約」係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶，或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易⑵未來期間履約特性⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第三條第二項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範。另關於企業顧問公司若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業（參見財政部證券暨期貨管理委員會台財證㈦字第三三六七二、二八二四六號、台財證㈦字第四五三六九號函），自應受期貨交易法之規範。因此公司、行號及個人必須依期貨交易法第八十二條第一項規定，經主管機關許可，並發給許可證照，始得經營期貨顧問事業。被告既未向主管機關申請許可，並發給許可證照，即擅自以上開公司名義提供場所設備及僱用業務員為客戶提供相關外匯資訊，供客戶自行下單交易，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，其有違反期貨交易法第八十二條第一項規定甚明。至外幣保證金交易是否應受期貨交易法之規範，係屬對期貨交易法法律解釋範疇，且期貨交易型態林林總總，日新月異，法令實際上無從亦不必要就所有個別具體交易型態明白規定，是並無期貨交易法規定不明，或同法施行細則未予明定，即不屬期貨交易法規範對象可言，併予敘明。
四、綜上所述，被告所辯，乃卸責之詞，洵不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
五、被告曾太康明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為及明知未經財部證券暨期貨管理委員會許可並發給許可執照，不得擅自經營期貨顧問事業，核被告所為，係違反公司法第十九條第一項規定，而犯同條第二項前段未經設立登記而以公司名義經營業務之罪及違反期貨交易法第八十二條第一項規定，而犯同法第一百十二條第五款規定違法經營期貨顧問事業之罪。按刑事訴訟法第三百條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。」條文所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書「所載法條」與到庭實行公訴檢察官「所更正之法條」不一致時，依檢察一體之原則，檢察官既有實行公訴之職權，於實行公訴時，自得變更或更正原起訴法條，故所謂「起訴法條」應係以實行公訴檢察官所指被告所犯法條為準，不再依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條（參台灣士林地方法院八十九年十月份法律座談會記錄）。本件被告係經營期貨顧問事業，並無經營槓桿交易商業務及期貨經理事業，原起訴書所引應適用法條雖有記載及引用，惟經本件言詞辯論時，由公訴檢察官當庭論告被告所犯法條為公司法第十九條第二項、第一項及期貨交易法第一百一十二條第五款經營期貨顧問事業等罪，並撤回關於期貨交易法第一百一十二條第四款違法經營槓桿交易商之罪及同條第五款違法經營期貨經理事業罪等部分（參本院九十年八月六日審理筆錄及公訴人提出之論告書記載），依前開說明所示，自應以公訴檢察官當庭論告者為據，併此敘明。被告先後多次未經設立登記，擅自以公司名義違法經營期貨顧問事務之犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，依刑法第五十六條規定，均以一罪論，並加重其刑。又關於違法經營期貨顧問事業罪部分，被告提供電話簿、工商名人錄等資料交予鄒玉珍、游憲文、陳佳揚等人以電話訪問開發方式招攬客戶，介紹買賣外匯、分析行情，顯有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯前開二罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條牽連犯規定，從一重依期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪處斷。又被告曾太康前曾有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告犯罪後仍否認犯行，渠之行為破壞金融制度之正常交易秩序及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案如主文所示之物品，為共犯所有，且供被告共同犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第五款，公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務中華民國九十年八月二十一日
臺灣臺北地方法院刑事第七庭
法官陶亞琴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官游秀珠中華民國九十年九月五日附錄本案論罪科刑法條全文公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
期貨交易法第八十二條經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第一百一十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第五十六條第一項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。