裁判字號：臺灣 臺北 地方法院89年訴字第1205號刑事判決
裁判日期：民國90年08月21日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺北地方法院刑事判決八十九年度訴字第一二О五號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳勝宗
黃弘銘共同選任辯護人張權律師
方文君 律師被告 謝龍吉 右一人選任辯護人 姜明遠 律師被告 林聖思
史琮沂 林弘文 右三人共同指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 右列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二六九二四號、第二六九二五號），本院判決如左：
主文謝龍吉殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月；其餘被訴傷害部分公訴不受理。
陳勝宗、黃弘銘、林聖思、史琮沂、林弘文均公訴不受理。
事實
一、謝龍吉與陳勝宗、黃弘銘、林聖思、史琮沂、林弘文（以下簡稱陳勝宗等五人）為朋友關係，於民國八十八年十月二十五日凌晨二時許，在台北市○○路○段○○號「總動員ＫＴＶ」消費之時，因陳勝宗巧遇其服役時之同袍 陳暉方 、 鄭文嘉 並與渠等二人發生衝突，謝龍吉及陳勝宗等五人即出手毆打陳暉方、鄭文嘉、與陳暉方在同一包廂消費之友人 林吉彥 ，及林吉彥女友 康怡萍 之胞兄 康敏郎 、康敏郎之友人 姚介文 等人；詎謝龍吉竟另行萌生殺人之犯意，持「總動員ＫＴＶ」所有之滅火器一個，朝康敏郎之頭部揮擊數次，至康敏郎倒地昏迷、無力反抗始停手，造成康敏郎頭部外傷合併嚴重腦挫傷、顱骨骨折及硬腦膜上出血，幸經報警及時送醫開刀急救，始倖免於難。
二、案經被害人康敏郎訴由台北市政府警察局信義分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告謝龍吉固供承有出手毆打告訴人康敏郎之行為，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：伊僅係徒手毆打康敏郎，並無殺人之故意云云。惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一、二項分別定有明文，顯然刑法第二百七十一條殺人罪之行為人，僅須明知或已預見其所實施之行為將造成被害人死亡之結果，而仍著手實行該項行為，所為即與刑法第二百七十一條殺人罪之構成要件相符，至於行為人殺害他人之動機究係忌妒、報仇、洩憤、謀財或有其他原因，則僅係法院科刑時所應考量之情狀之一，而與其殺人犯罪之是否成立無涉。經查，被告謝龍吉上開犯行，業據告訴人康敏郎於警詢時指述「謝龍吉是持滅火器攻擊我頭部」，及於本院訊問時證述「他們（指被告謝龍吉及被告陳勝宗等五人）踢我下體、用滅火器、酒瓶打我的頭部不只一下，垃圾桶砸我右臉，鐵器從我右胸前劃下，另外我有聽見他們喊打給他死。」、「（是否還記得是誰用何種武器攻擊你？可否當庭指認？）被告謝龍吉拿滅火器，拿鐵器的今天沒有來，被告史琮沂拿酒瓶，被告林弘文沒有拿武器，被告陳勝宗、林聖思其中一人有拿垃圾桶，當天他們穿著很相似。」、「（被告等離開時，你是否還有反抗能力？）已經無法站起。」、「（你當時坐在地上嗎？）躺在地上。」等語綦詳，核與當時亦於「總動員ＫＴＶ」消費，而目賭告訴人康敏郎被害情節之證人 黃元富 ，於偵查中及本院訊問時所結證「（【提示卷附之照片】你能否指認是何人打康敏郎？）有謝龍吉拿滅火器打被害人，林弘文用腳踹被害人，黃弘銘持刀朝被害人頭上刺，剩下三人都有在現場，也有拿東西（垃圾桶之類）打被害人。」，及「（辯護人問：請問證人為何能夠看見被告六人之面貌？）從身材、穿著、面部均可看出，被告等人並非靜止不動，且我在警局有看見他們。」、「（辯護人問：請問證人被告之中有幾人手持滅火器？）一個人。」、「（辯護人問：請證人指認是誰拿滅火器？）只記得是胖胖高高的【本院按：被告六人中，僅被告謝龍吉屬於高胖體型】，時間已久，無法當場指認，但是如果看見當天的照片，可以依據穿著等外形指認。」、「（辯護人問：請問證人可否描述持滅火器者之穿著？）應該是外套型的【本院按：核與卷附被告謝龍吉當日於警局拍攝照片所示之穿著相符】。」、「（辯護人問：請問證人持滅火器者，如何使用滅火器？）拿來砸人。」、「（被告六人毆打康【指告訴人康敏郎】何時停手？）康【指告訴人康敏郎】倒地。」、「（康倒地之後他們就停手嗎？）還有打一下。」、「（被告等人後來為何停手？）康【指告訴人康敏郎】已無抵抗能力。」等情相符；參諸證人康怡萍於警詢與偵查、證人 康佩玲 於偵查中、告訴人陳暉方於警詢及本院訊問時，亦均明確陳述曾目睹被告謝龍吉持滅火器毆擊告訴人康敏郎之頭部，則被告若非確有以滅火器毆擊告訴人康敏郎頭部之行為，證人黃元富於國際日報擔任記者一職（業經本院當庭核閱其提出之記者證無訛），與被告六人及告訴人五人素不相識，何有甘冒刑事偽證之囹圄風險，執意誣指被告謝龍吉之必要？且證人康怡萍及告訴人陳暉方於案發當日接受員警詢問時，告訴人康敏郎尚處於昏迷狀態而無法指述其被害情形，當時復無有關告訴人康敏郎所受傷勢之書證得供推敲，則渠二人若非 憑據渠 等親眼所見，又豈有一致明確指陳係被告謝龍吉（而非其餘被告之一）、持滅火器（而非他種凶器）、攻擊告訴人康敏郎之頭部（而非身體其餘部位）之可能？況告訴人康敏郎遭被告謝龍吉毆擊後，確受有頭部外傷合併嚴重腦挫傷、顱骨骨折及硬腦膜上出血等傷勢之事實，有台北醫學院附設醫院診斷證明書、病人病危通知單等影本各一紙及三軍總醫院診斷證明書一紙附卷可稽，自告訴人康敏郎所受該等傷勢以觀，顯然可知應非常人以徒手毆擊所得造成，而亦與告訴人康敏郎及上開證人與告訴人陳暉方所述，係由被告謝龍吉以滅火器毆擊告訴人康敏郎頭部所致之情形相符；加以被告謝龍吉及黃弘銘並均曾於警詢時供述當時雙方均有持滅火器互毆等情，本件被告謝龍吉確有持滅火器毆擊告訴人康敏郎之頭部，致告訴人康敏郎受有頭部外傷合併嚴重腦挫傷、顱骨骨折及硬腦膜上出血等傷勢之事實，自堪認定；被告謝龍吉辯稱僅徒手毆打告訴人康敏郎云云，核係卸責之詞，不足採信。則自告訴人康敏郎頭部所受之上開傷勢觀之，被告謝龍吉持滅火器毆擊告訴人康敏郎頭部時下手之重可知，其對於滅火器砸擊頭部足以造成他人死亡不能謂無預見，下手之重更難謂其無殺人之決心，是被告謝龍吉對於告訴人康敏郎甚有可能因此死亡一節，自屬有所認識而仍執意為之，所辯並無殺人故意云云，亦屬飾卸之詞，洵無足採。此外，被告謝龍吉上開犯行，並有員警至案發現場蒐證，所扣得滅火器之照片一張在卷足稽，事證明確，被告謝龍吉之犯行堪以認定。
二、核被告謝龍吉所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告謝龍吉著手於殺人犯罪之實行，而未致發生他人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。爰審酌被告謝龍吉犯罪後業賠償告訴人康敏郎之損失而與之達成和解，有和解書一件在卷可稽，犯罪後態度尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、公訴意旨另以：
（一）被告謝龍吉與陳勝宗等五人於民國八十八年十月二十五日凌晨二時許，在台北市○○路○段○○號「總動員ＫＴＶ」，因細故與告訴人陳暉方、鄭文嘉、姚介文、林吉彥（以下簡稱告訴人陳暉方等四人）發生口角，竟基於傷害之犯意，共同出手毆打告訴人陳暉方等四人，致告訴人姚介文左前額裂傷、後枕部挫傷瘀腫、兩側手背裂傷、告訴人林吉彥左前額撕裂傷，告訴人鄭文嘉右額部撕裂傷、告訴人陳暉方頂部頭皮撕裂傷，因認被告謝龍吉及陳勝宗等五人均涉有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌。
（二）被告陳勝宗等五人與被告謝龍吉復見告訴人康敏郎於告訴人陳暉方等四人之包廂內，即與被告謝龍吉共同基於殺人之犯意聯絡，由被告謝龍吉、史琮沂分持滅火器、酒瓶朝告訴人康敏郎之頭部毆打，被告黃弘銘持利器刺其右胸，被告陳勝宗、林聖思以鐵製垃圾筒朝其臉部毆打，被告林弘文則以腳踢告訴人康敏郎之下體，致告訴人康敏郎硬腦膜上出血、顱骨骨折、顏面骨骨折而昏迷，並有生命危險，幸經報警及時送醫開刀急救，始倖免於難，因認被告陳勝宗等五人亦涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，不受理判決並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款、第三百零七條分別定有明文。查本件告訴人陳暉方等四人告訴被告謝龍吉及陳勝宗等五人涉嫌傷害部分，公訴意旨認被告謝龍吉及陳勝宗等五人均係犯刑法第二百七十七條第一項之罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人陳暉方等四人之告訴代理人 李勇 三律師於本院九十年五月三十一日庭期當庭向本院撤回告訴，並提出和解書一紙在卷足稽，依照上開說明，本院爰就此部分，諭知不受理之判決（被告黃弘銘現於軍中服役，本院依據其於九十年五月八日庭期呈報之信箱號碼送達審理期日傳票，送達人員回報查無此信箱號碼，而未能合法送達，爰依刑事訴訴法第三百零七條之規定，就其部分不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決）。
五、次按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論；共同正犯，必須有意思之聯絡，如實施犯罪時，一方意在殺人，一方意在傷害，即不能以其同時在場而令實施傷害者，亦負共同殺人責任，最高法院分別著有五十年台上字第一０六０號及三十年上字第二一三二號判例可資參照。是本件被告陳勝宗等五人究否應與被告謝龍吉共負殺害告訴人康敏郎未遂之罪責，自應以渠等究係出於傷害之犯意與被告謝龍吉共同毆擊告訴人康敏郎，而僅係被告謝龍吉另行單獨起意殺人，或被告陳勝宗等五人亦具有殺害告訴人康敏郎之犯意為斷。本院根據以下理由，認為被告陳勝宗等五人應僅係基於傷害之犯意，與被告謝龍吉共同傷害告訴人康敏郎，而無殺害告訴人康敏郎之故意：
（一）本件被告六人毆打告訴人五人之起因，係因被告陳勝宗與服役同袍告訴人陳暉方、鄭文嘉發生衝突一節，業據被告史琮沂及告訴人陳暉方、鄭文嘉於本院訊問時陳述明確，堪認為真。自告訴人陳暉方等四人均未明確指陳有何遭滅火器等足以致命凶器攻擊頭部等致命部位之情形，及告訴人陳暉方等四人遭被告六人毆打後，均未受有足以危及生命之傷勢（有診斷證明書、驗傷診斷書之影本各二紙附卷可稽）等情觀之，被告六人係基於傷害之犯意聯絡，而共同毆打告訴人陳暉方等四人一節，亦堪信為真實。參諸告訴人康敏郎與被告六人素無仇隙，僅因遭認出與告訴人陳暉方等四人同行，即遭被告六人毆擊，之前並未與渠等發生任何衝突一節，亦迭據其陳述明確；則衡諸告訴人康敏郎前與被告六人素不相識，又非引起雙方衝突之人，且被告六人於毆打其餘告訴人陳暉方等四人之際，均僅出於傷害之犯意為之等情，被告六人間關於毆擊告訴人康敏郎之行為，事前亦未取得欲將其殺害之協議或默契之事實，自堪認定。
（二）經查，告訴人康敏郎有關被告史琮沂持酒瓶攻擊其頭部之指訴，並無任何證人或告訴人之陳述（按目睹告訴人康敏郎遭被告六人毆擊之告訴人陳暉方、證人 康敏玲 、 康怡玲 、黃元富等人，均未陳稱確目睹被告史琮沂持酒瓶毆擊告訴人康敏郎之頭部），或有酒瓶碎片扣案，或有攝得酒瓶碎片之現場照片在卷可資佐證，參諸告訴人康敏郎當日所受頭部外傷合併嚴重腦挫傷、顱骨骨折及硬腦膜上出血等傷害，本即由被告謝龍吉持滅火器毆擊其頭部之行為所得獨立造成，自不得僅憑告訴人康敏郎之指述，遽認被告史琮沂確有持酒瓶毆擊告訴人康敏郎頭部之行為。則於別無其他積極證據足認被告史琮沂確曾持酒瓶攻擊告訴人康敏郎頭部之情形下，自不得據此認定被告史琮沂確有殺害告訴人康敏郎，或對之造成重傷害之犯意。
（三）告訴人康敏郎另指述被告黃弘銘持利器刺其右胸，被告陳勝宗、林聖思以鐵製垃圾筒朝其臉部毆打，被告林弘文以腳踢其下體等情，雖與證人黃元富於偵查中所證「（【提示卷附之照片】你能否指認是何人打康敏郎？）有謝龍吉拿滅火器打被害人，林弘文用腳踹被害人，黃弘銘持刀朝被害人頭上刺，剩下三人都有在現場，也有拿東西（垃圾桶之類）打被害人。」等語大致相符，惟自告訴人康敏郎當日除頭部外傷合併嚴重腦挫傷、顱骨骨折及硬腦膜上出血等頭部傷害外，其餘身體部位僅有顏面骨骨折及胸部挫傷（有前開台北醫學院附設醫院診斷證明書、病人病危通知單等影本各一紙及三軍總醫院診斷證明書一紙附卷可稽）等情觀之，被告陳勝宗等五人當日毆擊告訴人康敏郎臉部、胸部及下體所使用之手段及力道，應尚不足以對於其生命產生危險，或足以毀敗其器官之機能，或對於其身體或健康，造成重大不治或難治之傷害。則自此以觀，被告陳勝宗、林聖思、黃弘銘及林弘文，應亦均無殺害告訴人康敏郎，或對之造成重傷害之犯意可言。
參諸被告陳勝宗等五人除均以各自之手段毆打告訴人康敏郎之外，並無將告訴人康敏郎架住，以便利被告謝龍吉持滅火器毆擊其頭部等，足以表徵渠等對於被告謝龍吉之殺人犯行亦有預見，並予容認之行為等情，並據告訴人康敏郎於本院訊問時陳述屬實，則於別無其他積極證據之情形下，自不得僅以被告陳勝宗等五人與被告謝龍吉共同傷害告訴人康敏郎之事實，即 認渠 等與被告謝龍吉間亦具有殺人之犯意聯絡，而遽令之共負殺人未遂之刑事責任。從而此部份應係被告謝龍吉於與被告陳勝宗等五人共同傷害告訴人康敏郎時，單獨萌生殺害告訴人康敏郎之犯意，始以滅火器毆擊告訴人康敏郎之頭部，被告陳勝宗等五人此部份毆打告訴人康敏郎之行為，應僅涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌（公訴人認被告陳勝宗等五人此部份係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽，附此敘明），依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人康敏郎之告訴代理人 李勇三 律師於本院九十年五月三十一日庭期當庭向本院撤回告訴，並提出和解書一紙在卷足稽，是依照前揭說明，此部份亦應均諭知不受理之判決（被告黃弘銘現於軍中服役，本院依據其於九十年五月八日庭期呈報之信箱號碼送達審理期日傳票，送達人員回報查無此信箱號碼，而未能合法送達，爰依刑事訴訴法第三百零七條之規定，就其部分不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第三款、第三百零七條，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官孫小萍到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十一日
臺灣臺北地方法院刑事第七庭
法官楊代華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官許博為中華民國九十年八月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。