裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第1854號民事判決
裁判日期：民國90年03月30日
裁判案由：返還價金等
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第一八五四號
原告竣貿建材股份有限公司法定代理人 蔡清炳 訴訟代理人 張訓嘉 律師被告台灣電力股份有限公司興達發電廠
設法定代理人 李原 宣住訴訟代理人 何俊墩 律師
李玲玲 律師 李宏文 律師右當事人間返還價金等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰叁拾玖萬捌仟叁佰貳拾叁元及自民國八十八年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾柒萬元供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰叁拾玖萬捌仟叁佰貳拾叁元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）二百十六萬四千八百三十八元，及其中一百三十九萬八千三百二十三元自民國八十八年十一月二十五日起，七十六萬六千五百十五元自八十九年十月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣被告台灣電力股份有限公司興達發電廠（下稱：臺電興達廠）於八十六年十二月間與原告竣貿建材股份有限公司（下稱：竣貿公司）簽訂二份灰倉飛灰標售契約（下稱：標售契約），其中第一號倉及第四號倉之契約約定總價金為三千二百六十萬元，第二號倉及第三號倉之契約約定總價金為三千七百六十萬元，期間自八十七年一月一日至八十八年十二月三十一日止。查標售契約中所附之被告灰倉飛灰標售說明（下稱：標售說明）第三之（三）條中載明，被告所交付之飛灰，其飛灰燒失量應在百分之十二以下，惟被告實際所交付予原告之飛灰，於八十七年二月份有百分之七十點七五不符規定，同年五月及六月間，拋棄率亦分別高達百分之六十一點二四及六十七點二七，平均拋棄率達百分之三十五點五二；而八十八年度所交付之飛灰，其燒失量超過百分之十二者，亦計有興一機灰倉三十二天、興二機灰倉六天、興四機灰倉二十七天。由於被告所提供之飛灰燒失量不合格，致原告無法將飛灰做資源化利用，因而蒙受鉅大之損失，有關八十七年度部分，已由原告依標售契約第八條前段之約定於八十七年十一月二日提付中華民國仲裁協會（下稱：仲裁協會）仲裁，並且由仲裁協會於八十八年七月九日就該年度飛灰燒失量超過百分之十二部分作成仲裁判斷，認為被告應給付原告一千五百六十三萬四千五百九十二元及自八十八年一月二十二日起至清償日止按週年利率計算利息。惟被告就八十八年度飛灰燒失量不合格部分，經原告依標售說明第五之（十二）條規定，並參酌該仲裁判斷理由，於八十八年十一月八日發函請求被告於接獲該函之日起十五日內以銷貨退回之方式辦理退還款項，計一百三十九萬八千三百二十三元，惟被告拒不退款。
二、又依仲裁協會八十八年度 商仲雄 聲義字第三號仲裁判斷主文內載第一項：「相對人（即被告）應給付聲請人（即原告）新台幣壹仟伍佰陸拾參萬肆仟伍佰玖拾貳元及自民國八十八年一月二十二日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息」。原告請求上開金額之計算標準為飛灰燒失量超過百分之十二，無法作資源化利用者，共計一十三萬一千四百三十九公噸，為兩造所不爭執。而每號倉不及格之天數，因八十七年二月九日至三月七日部分，其中二月十九日以前業經原告捨棄，故應自二月二十日開始起算，而一至四號倉不合格之天數分別為一號倉二一八天，二號倉一六五天，三號倉一三二天，四號倉二０三天，共計七一八天，則聲請人得按銷貨退回方式辦理退款之金額為一千七百零四萬玖仟壹佰陸拾捌元（已含稅），依上開退款金額扣除雙方合意之百分之五可容許不良率，扣減結果為一千六百一十九萬六千七百零九元。惟因原告在該仲裁案件中就此部分僅請求一千五百四十三萬零一百九十四元整（含稅），該仲裁判斷僅以原告所請求之部分予以准許，故而，原告尚得對被告請求七十六萬六千五百一十五元，即就八十七年請求金額不足之部分，於本件訴訟合併提起。
三、對被告抗辯之陳述：㈠被告就超過百分之十二之部分應負瑕疵擔保責任①查本件標售契約之標售說明第三之（三）條規定：『甲方（指被告）每日提供之
飛灰（生灰），每一部機估計每年約燃燒一二０萬噸煤，其中煤含灰分為06％至10％之間（灰分中飛灰約占為80％量，飛灰燒失量約在12％以下），以上數量僅供參考，如實際產灰量有所增減，概不增減契約金額。』該條文中『12％』應指數值而言，而非數量，此觀該條文之敘述及排列方式，條文中『以上僅供參考』一詞係指『每年約燃燒一百二十萬噸煤』，並非指『飛灰燒失量約在12％以下』僅供參考。準此，被告自應就飛灰燒失量超過12％部分對原告負『保證品質』之瑕疵擔保責任，自不待言。
②再查標售說明第五之（十二）條記載：『甲方（指被告）灰倉飛灰，乙方（指原
告）如取樣檢驗發現燒失量在12％以上時，乙方須會同甲方取樣送至甲方環化課檢驗，確認燒失量超過12％以上，無法利用時，則由乙方負責運至灰塘處理，乙方不得據此要求補償或提出要求他部機組供應飛灰，如各灰倉燒失量12％以上連續超過五天（含）以上時，乙方得據以要求甲方按得標金除以七三０天再乘以（實際超過天數減五天）再除以二計得金額，以銷貨退回方式辦理退還款項。』等語，參酌經濟部中央標準局於五十九年公布之飛灰的中國國家標準（CNS），飛灰燒失量之最大值為百分之十二，被告同隸屬於國營機構，對此CNS之標準應知之甚詳，不可能明知而定一個違反國家品質之燒失量，被告多次與原告召開會議力求改善飛灰品質之情節以觀，可見認定飛灰燒失量在12％以下始符合當事人雙方簽訂契約之真義。易言之，被告就飛灰燒失量超過12％應負瑕疵擔保責任，倘非如此解釋，當事人雙方殊無就飛灰燒失量超過12％約定如何辦理退還款項之必要。
③況且，原告以買賣飛灰為業，飛灰燒失量超過百分之十二即無法做資源化再利用
亦為被告所明知（參見標售說明第四之（十四）條），倘契約完全免除被告之瑕疵擔保責任，則契約之目的顯然無法達成。準此，被告所提供之飛灰燒失量應在百分之十二以下，方為當事人之真意，亦為公平正義之所在。
④又被告生產之飛灰原本皆由被告花錢委請運送業者代為清運，不僅飛灰本身毫無
價值可言，被告尚且需花費大量清運費用處理飛灰，惟被告嗣後發現飛灰可做資源化之利用，即可做為製作建材之原料，立即利用其對飛灰生產之獨占地位販售飛灰，並於契約中課予建材業者清理灰倉、灰罐車廠區灑水、灰倉環境清理等義務，建材業者（包括被告）迫於無奈，不得不接受顯失公平之契約，以維持公司營運，倘若認為被告對其生產之飛灰品質可不負瑕疵擔保責任，對原告之權益實無保障可言。再者，原告於八十九年度繼續與被告訂立飛灰買賣契約，乃因被告所生產之飛灰品質已有所改善，更何況原告與被告是否續約，與被告就八十八年度飛灰燒失量超過百分之十二部分應否負責，實屬二事。
⑤按契約之條款經雙方當事人合意後，即成為規範雙方當事人權利義務之依據，只
要經雙方當事人合意，同一條款不僅可以有二種規範內容，甚至於容許有五種、十種規範內容，此即為「契約自由原則」之一部分。再者，細觀系爭標售契約之標售說明第三之（三）條之規範內容，實包含「數量」及「品質」二種，何來被告所指稱之將本條割裂為二種解釋之有，被告對此顯有誤解。又被告所生產之飛灰能否發揮經濟效用與其說是「數量」，毋寧是「品質」而言。蓋飛灰品質事關能否再資源化利用，若被告所給付之飛灰品質低劣，則數量再多亦僅加重原告之負擔（即處理劣質飛灰所須付出之成本）而已。本件被告在契約中一方面自訂飛灰品質之標準，一方面又對其所自訂飛灰品質之標準加以否定，實有違商業交易之誠信。
⑥除依系爭標售說明第三之（三）條之規定，可知飛灰燒失量12％為被告所保證之
品質，已如前述外，依系爭標售說明四之（十四）規定：「灰倉飛灰燒失量大於12％無法作資源化利用時，運至灰塘處理工作」及標售說明第五之（十二）條之規定，皆可得知飛灰燒失量12％為被告所保證之品質。再者，原告曾於起訴狀中提出飛灰之中國國家標準亦認為Ｆ類之飛灰燒失量最大值為12％。而本件被告為一國營事業並將其生產之飛灰販售給建材業者，豈可謂對飛灰品質之國家標準一無所悉，更有甚者，指稱原告將上開標準強加被告，被告之說法僅為卸責之詞，實不足採。再依竣貿公司與榮民工程股份有限公司物料訂購單之補充說明五、驗收與付款第１項規定：「飛灰品質需符合CNS3036F級規範，且無油質」、竣貿公司與臺灣水泥股份有限公司台北水泥製品廠訂貨合約之驗收條件（二）規定：「賣方保證其所交付之貨物均符合CNS3036A2040之規格與品質」、竣貿公司與聯鋼高爐水泥股份有限公司之飛灰供應開放性合約二、規格第１項規定：「燒失量：12％以下」、竣貿公司與康利混凝土工業股份有限公司之飛灰買賣契約書之品質規格規定：「飛灰燒失量在百分之十二以下為合格品，燒失量超過百分之十二為不合格品。品質不合格時，乙方可以拒絕收料。甲方應善盡責任與義務，盡速通知台電主管單位，以改善飛灰品質。」、竣貿公司與環球水泥股份有限公司大湖預拌混凝土廠及福楹混凝土股份有限公司之飛灰買賣契約書之規定亦同。凡此皆足以得知原被告於訂立系爭契約之際，確實是以飛灰燒失量12％以下為品質之約定，若飛灰燒失量未達上開標準，被告自應負瑕疵擔保責任。
⑦經查，兩造間之標售契約及標售說明中雖未明白顯示CNS3036之字樣，但兩造間
就飛灰品質實以CNS3036為標準，此由標售說明第三之（三）條、第四之（十四）條及第五之（十二）條可知，是以被告就系爭灰倉飛灰已有保證品質，至為明顯。蓋有無CNS3036之字樣與被告有無保證品質實屬二事，被告將二者混為一談，自有未當。
⑧被告辯稱：「棄置於灰塘之飛灰，兩造均認為非買賣之標的，並非瑕疵給付」，
這種說法實與標售契約之真意完全相反，蓋依據系爭標售說明第三之（一）條規定：「甲方提供興一、四號機與興二、三號機依得標廠商標定之飛灰灰倉內之每日所生產之飛灰（限生灰）分別交由乙方提領使用。」及第三之（三）條規定：「甲方每日所提供之飛灰（生灰），每一部機估計每年約燃燒120萬噸煤，其中煤含灰分約為06％至10％之間（灰分中飛灰約佔為80％量，飛灰燒失量約在12％以下），以上數量僅供參考，如實際產灰量有所增減，概不增減契約金額。」是以，棄置於灰塘之飛灰亦為兩造間買賣契約的標的物之一部分，被告台電公司興達廠自應負起物之瑕疵擔保責任，方為兩造間灰倉飛灰買賣契約之真意。
四、被告辯稱本件買賣契約實有種類之債之特性云云。惟查：㈠所謂種類之債，係以給付不特定物為標的之債。且種類之債係於指定之種類中給
付一定數量之物為標的，亦即種類之債之給付物，應有確定或可得確定的數量，如以種類全部之物為給付標的物，則或為特定之債或為標的不能，究非種類之債。
㈡本件系爭標售契約係以興一、四號灰倉及興二、三號灰倉各為一投標單位，亦即
得標後與興達廠訂約之廠商即可取得興一、四號灰倉或興二、三號灰倉提灰之權利。在此情形下，上開灰倉之提灰權人僅有一人，系爭飛灰由灰倉生產出來後，興達廠之給付物即告確定，提灰權人（即原告）對灰倉內之飛灰全部皆有提灰權，並無僅以種類指示之情形，實不符種類之債之特性。是以，本件買賣標的物實已特定，而非僅以給付不特定物為標的之債。
㈢再者，不論是特定物之債或種類之債，被告皆應給付原告燒失量百分之十二以下
之飛灰，蓋當事人於系爭標售契約中以燒失量百分之十二以下為飛灰品質之約定。
㈣惟查，細繹系爭標售說明第三之（三）條之規定：「甲方每日所提供‥‥‥‥，
以上數量僅供參考，如實際產灰量有所增減，概不增減契約金額。」及第五之（十二）條規定：「甲方灰倉飛灰‥‥‥‥，乙方不得據此要求補償或提出要求他部機組供應飛灰，如各灰倉‥‥‥‥辦理退還款項。」暨第十九條註規定：「該灰量僅供參考，如實際產灰量有所增減，概不增減契約金額。」凡此皆足以證明被告熟知民法之相關規定，事先刻意以諸多不公平的定型化契約條款限制甚至於排除原告竣貿公司應有之權益，事後再恣意擴張解釋其單方面所制訂之契約條款，企圖以其強大的經濟優勢規避其應負之責任，至為明顯，實不足取。且原告與客戶所訂之飛灰買賣契約皆訂有供給期限，原告依約必須於供給期限內完成給付契約標的物之義務，非得由原告或興達廠任意決定給付期限，被告實應嚴格控制其所生產飛灰之品質，將符合品質之飛灰交付買受人，而非憑著其對飛灰市場獨占之地位，對飛灰品質之控制輕率以對。
五、飛灰燒失量需連續五日超過12％始能請求退款之約定顯失公平，應為無效：㈠查消費者保護法第二條第七款有關定型化契約之定義如下：「定型化契約：指企
業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。」另外，參酌民法債篇第二百四十七條之一之立法意旨：「當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名之曰『附合契約』。此類條款，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。至於所謂『按其情形顯失公平者』，係指依契約之本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言。」本件被告標售灰倉飛灰，以公開招標之方式行之，公告內容包括標單領取地點與截止日期、開標地點與日期、及附註（其餘有關標售應注意事項，詳如標售說明之規定）。然此皆係被告單方擬定之條款，而參與投標之十二家廠商均以郵寄方式競標，由出價最高者得標，投標者（包括原告）關於系爭契約僅有決定是否投標之自由，但關於系爭契約之內容，本件原告卻無從立於平等之地位，對契約之內容有任何決定之權利，此實已符合定型化契約之定義，意即學理上所稱之「附合契約」。
㈡再查消費者保護法第十一條規定：「企業於定型化契約中所用之條款，應本於平
等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義，應為有利於消費者之解釋。」同法第十二條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」同條第二項規定：「定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」本件被告以其獨占飛灰生產之經濟優勢，單方訂定定型化契約條款不當減輕其所應負之債務不履行及瑕疵擔保責任，又未予契約之他方當事人合理之契約審閱期間。質言之，被告依此契約僅負有給付飛灰之義務，而其享有之權利，不但可取得買賣之價金，亦得請求原告自費清理灰倉、灰罐車廠區灑水、灰倉環境清理等，倘若被告得依其契約主張對其所給付飛灰之品質完全不用負責，排除民法關於債務不履行及瑕疵擔保之責任，卻課以原告給付價金、清理灰倉、灰罐車廠區灑水、灰倉環境清理等原本應由被告另行發包處理之多項義務，且原告與第三人之間之任何損害，無論是否與飛灰品質有關，皆由原告負責，其權利義務之不對等已屬顯然。準此，原告主張依消費者保護法第十二條第二項第一、二款之規定，上開標售契約中不合理之條款應屬無效。況且原告與被告訂定此約之目的，乃在於得利用可資源化再利用之飛灰加以出售，以獲得利益，而依標售說明第五之（十二）條中「…乙方不得據此要求補償…」及第五之（十一）條中「…概由乙方負責…」之約定，實為限制原告就不得出售之飛灰為求償，則上開契約之目的顯係難以達成，故原告主張上開二條款無效。
㈢復查標售說明第五之（十二）條規定飛灰燒失量超過百分之十二者，須達「連續
五日」不符規定始得依銷貨退回之方式退回款項，依此規定被告倘於一個月三十天中，有二十五天不合格，而五天合格，即連續四天不合格後，第五天合格，接下來又四天不合格，第五天合格，以下依此類推，仍可不負任何之責任，此條款對原告不利之程度可見一斑，而被告旨在排除民法中關於瑕疵擔保及債務不履行之責任，限制其損害賠償之範圍，實為顯失公平，自應認為『連續五日』之約定無效。
㈣退步言之，縱認為本件之情形與消費者保護法有關定型化契約之規定不符，被告
單方擬定之標售契約第五之（十二）條亦違反誠實信用原則及違反經濟秩序，依民法第七十二條之規定，標售契約中關於免除或限制被告應負責任之條款，應為無效。
㈤再者，若認為本件情形皆無上開規定之適用，依據民法第一條之規定：「民事，
法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」契約內容決定之自由，為私法自治所揭櫫契約自由之重要內涵之一，定型化契約之內容如果違反誠信原則及公平原則，應解釋為無效，為民事法規之基本法理。消費者保護法第十二條第一項所謂定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；以及修正民法第二百四十七條之一有關附合契約之效力規定，乃上開基本法理之具體條文化。準此，本件標售契約姑且不論是否得直接適用消費者保護法及修正民法第二百四十七條之一，惟此法律規範所揭櫫之基本法理，仍可資為判斷本件標售契約爭議條款是否有效之準據。本件被告就飛灰燒失量超過12％應負瑕疵擔保責任，已如前述，惟依據標售說明書第五之（十二）條約定須『連續五日』以上飛灰燒失量達12％以上時，原告始能請求被告退款。換言之，若一個月三十天，只需該燒失量不合約定標準之日數非達連續五日以上，縱使實際上不合格之日數超過五日，原告亦不能請求退款。細繹該約定之意義，旨在限縮被告之責任範圍，對原告而言顯然不公平。以一個月三十天為例，二十五天不合格只需非連續五日以上，縱然僅五天合格，被告即無需退款，該約定豈能謂符合公平原則及誠信原則。本件標售契約係被告預先擬就之定型化契約，依標售說明第十二之（九）條規定，投標者若不接受標售說明之任一約定者，其標單無效。及標售契約第十五之一、之二之規定，訂約程序是先繳款、再訂約，若得標廠商沒有如期完成訂約手續，除押標金遭沒收外，並禁止在電廠提灰作業三年。原告在恐怕押標金遭沒收、喪失提灰權及二分之一承標價金三千五百十萬元之情形下，實無契約內容之自由決定權。原告只有接受或拒絕接受而無其他選擇。前揭標售說明第五之（十二）條之約定，關於被告就飛灰燒失量超過12％連續五天以上始負退款責任，事實上乃限制原告基於契約本質所生之重要權利或義務，顯已危害契約目的之達成，該約定明顯對原告有重大之不利益，並限制原告行使權利，減輕被告有關契約之責任，而違背誠信原則及公平原則之基本法理。揆諸民法第一條之規定，應認該約定於法無效，此有原證五之仲裁協會仲裁判斷書第二十三頁及二十四頁之判斷理由五、（三）可稽。
㈥按本件標售說明第十二之（九）條中，規定投標者若不接受標售說明之任一規定
者，其標單無效，非但未在標售契約及其說明中予以投標者對標售契約之內容有異議之權，反而以此不合理之規定，使投標者為獲得投標之機會，接受任何不合理之定型化契約條款。再者，參酌標售契約第十五之（一）、（二）條之規定，訂約程序是先繳款、再訂約，若得標廠商沒有如期完成訂約手續，除押標金遭沒收外，並禁止在電廠提灰作業三年。原告在恐怕押標金遭沒收、喪失三年提灰權及二分之一承標價金三千五百一十萬元之情形下，實無契約內容決定之自由。又，由系爭標售說明第五條「權利與義務」之規定綜合觀之，該條僅規定原告竣貿公司應負之義務，幾乎未規定被告台電公司興達廠應對竣貿公司負擔何種義務，如此權利義務失衡之情形，實難再認為被告毋庸對原告負瑕疵擔保責任。綜合上列所述及原告之前所提出之理由，系爭標售契約中關於連續五日以上飛灰燒失量超過12％，原告方得以銷貨退回之方式辦理退回款項之條款，實為顯失公平，應認為無效，亦即被告只要飛灰燒失量超過12％，即應以銷貨退回方式辦理退還款項，毋庸連續五日以上。
六、被告辯稱原告與被告已往來十多年，深知燃煤來源有美國德州、阿拉斯加、澳洲、印尼、南非、中國大陸等地，所生產之飛灰品質不一，故雙方約定由買受人自行檢驗合格才運出台電公司興達廠以便自行利用或轉售他人，買受人應審慎考慮灰質利用情形，若因自行利用或轉售他人而發生糾紛時，應自行負責，與台電公司興達廠無關云云，惟查：
㈠本件系爭標售契約為被告單方所擬就之定型化契約，其內容不僅減輕而且免除被
告之責任，並加重原告於契約中所應負之責任，對原告極不公平。再者，被告之燃煤雖來自世界各地，所生產之飛灰品質不一，惟被告仍可對飛灰之燒失量加以控制，蓋影響飛灰燒失量之因素有下列四端：（１）煤炭來源。（２）粉煤細度。（３）空氣量控制。（４）集塵設備。被告雖無法控制煤炭來源，卻可透過其他方式對飛灰燒失量加以控制，被告不能僅因其燃煤來自世界各地，品質不一，即可脫免其對原告應負之責任，否則市面上大部分之商品，將難保其品質，對消費者亦毫無保障可言。事實上，被告以前所生產飛灰之燒失量均控制在百分之十二以下，此次係因其試驗性混燒各國煤炭，始產生燒失量過高情形，其經改進後，現在亦維持在百分之十二以下，顯示此並非其所不能控制之事。
㈡況且，標售說明書第五之（十一）條規定：「乙方應每日自‥‥‥‥考慮灰質之
利用情形。」係指原告竣貿公司若將燒失量高於百分之十二之飛灰轉賣給其他使用者，因而與使用者間發生糾紛時，概由原告竣貿公司負責，與被告台電公司興達廠無涉，而非指被告縱將飛灰燒失量超過百分之十二之部分交付原告，被告亦不必負責之意。故而，本件兩造間的爭議並無此上開規定之情形發生，是本件爭議與系爭標售說明第五條第十一項之規定，迥不相同。
七、被告引用中華工程股份有限公司之土木工程師 林平全 先生於000年0月間出版之「飛灰混凝土」乙書第二十五頁之記載，說明飛灰之用途廣泛，被告並進一步指稱不見得作每一種用途之飛灰之燒失量必須控制在百分之十二以下。惟查：
㈠被告所引之「飛灰混凝土」一書，其內容固就飛灰之一般用途加以論述，惟該書
並未記載燒失量超過百分之十二之飛灰仍可作再資源化之利用。再者，原告之所以向被告購買灰倉飛灰，無非是用以製造建材之原料，此亦為被告所明知，而燒失量百分之十二以下不僅為水泥業界公認之品質標準，並經被告於其單方所擬定之灰倉飛灰標售契約之標售說明第三之（三）條、第四之（十四）條及第五之（十二）條中訂明。若被告認為飛灰燒失量毋庸控制在百分之十二以下，又何必於標售契約中一再指明「飛灰燒失量百分之十二」之文句。是以，被告對於燒失量超過百分之十二之飛灰，應對原告負瑕疵擔保責任。
㈡再者，被告所引用上開「飛灰混凝土」乙書第二十五頁表2之9，其標題為「飛灰
」的一般用途，正確的標題應為「煤灰」之一般用途，此由行政院公共工程委員會於八十七年六月完成之研究報告54「公共工程混凝土使用飛灰要點」乙書的第六十頁表2-11「煤灰」利用之優點，可知被告所引用之「飛灰混凝土」第二十五頁表2之9印刷實有錯誤。而「煤灰」一詞係飛灰與底灰的合稱，標售說明書第三之（三）條的括號內「灰分中飛灰約佔80％量」，另20％即為底灰；且被告引用該書的第六頁之「煤灰中飛灰約佔4/5，底灰佔1/5」，亦可證實無疑。其次，被告所引用該表的前四類全部都是預拌混凝土（由該表的利用情形欄即可得知），第五類建築材料所指的是底灰並非飛灰，且目前僅有研究報告，實務上尚沒有任何業者如此使用。第六類其他所指的亦為底灰，且必需經環保主管機關專案核准後方可使用，否則即違反環保法規。被告所引用該書的第十一、十二頁「飛灰品質標準規範要求」亦以CNS3036為標準，故飛灰的燒失量應低於百分之十二為不爭之事實；且十年前該書第二百六十四頁（附件三）已明白要求台電公司應將免費供應的飛灰之燒失量控制在百分之四以下，更何況十年後台電公司以二千五百二十萬元之高底價標售飛灰，豈有不要求飛灰燒失量應低於CNS規定的百分之十二之理。
㈢又燒失量高於百分之十二的飛灰若用於預拌混凝土中，不但無法降低成本、不能
提高品質、影響強度，反而增加成本、降低品質、減少強度，自然高單價的飛灰若燒失量超過百分之十二即為無利用價值，成為名符其實無法資源化再利用的事業廢棄物。行政院公共工程委員會之研究報告54「公共工程混凝土使用飛灰要點」第二十頁、第二十六頁、第四十三頁及第四十四頁均一而再、再而三的要求台電公司，必須將飛灰的燒失量控制在百分之六至百分之十二以下。
㈣況且，燒失量低於百分之十二之飛灰與高於百分之十二的飛灰經適當比例混合，
因在實際作業上無法事先精確得知正確的燒失量、不能精確控制每次的卸灰量、更無法攪拌均勻，是以實務上並無任何一家公司採取此種作法。否則被告擁有更多的人力、物力，何以不自行將飛灰先適當混合後再交付給原告竣貿公司。由此可知，被告明知不可為，而提出這種說法只為擾亂視聽而已。
八、被告辯稱飛灰燒失量在技術上無法完全控制云云，實不可採：㈠經 鈞院 函詢被告台電公司電力綜合研究所（下稱：電力研究所）關於飛灰燒失量
可否控制之問題，電力研究所函答自八十六年一月以後，除深澳廠外，其餘發電廠之飛灰燒失量在技術上均可以控制。該電力研究所為被告台電公司之附屬機構，其尚為如此之說明，顯見飛灰燒失量並非不能控制，故被告所言實不可採。
㈡鑑定證人中華工程股份有限公司之土木工程師林平全先生於00年0月000日
開庭時，雖然說飛灰燒失量在技術上不好控制，惟並未稱「無法控制」，且亦稱台電電力研究所有具體之檢驗數據，應以台電電力研究所之覆函為準。按該電力研究所為被告台電公司之附屬機構，按理應不會出具偏頗台電公司對造（即原告竣貿公司）之意見，且該電力研究所出具之意見或研究報告等，均係收集具體各廠之資料後整理分析而來，其所出具之意見或研究報告等因有具體數據為依據，應具有可信度，顯見被告興達廠在八十六年一月份以後之飛灰燒失量並非無法控制。更何況，林平全先生亦自承，中華工程股份有限公司向被告台電公司興達廠購買飛灰時，亦均要求飛灰之燒失量不得超過12％，故12％之燒失量實為建築業界所一致要求之品質。十、林平全先生亦表示，飛灰燒失量超過12％時須澆灌較多水分，如此一來將使混凝土之結構不夠強固，其強度較燒失量在12％以下之飛灰強度落差許多，且實務上目前並不會將燒失量為12％及超過12％之飛灰混和使用。由此說明可知，燒失量超過12％之飛灰，於建築上實已無利用價值。雖林平全先生稱現已有機構準備設廠，將不同燒失量之飛灰混合使用，惟設置混合飛灰之機械、廠房及技術之成本，至少須花費五千萬元以上，以本件投標金額三千多萬元為準相比較，應認為實務上不會有機構願意為此成本高、收益小之投資。另外，被告辯稱燒失量超過12％之飛灰做二次處理後即可利用云云，惟查，就被告本應給付原告燒失量不超過12％之飛灰，被告竟反而要求如燒失量超過12％應由原告自行負擔費用、精力及時間作二次處理，惟此種方式並不包含於系爭標售契約約定之範圍內，被告所稱已違反系爭契約之約定。
十、被告辯稱：「原告竣貿公司於八十九年一月二十四日又向被告台電公司標購八十九年一月一日起至八十九年十二月三十一日止一年供應三十萬七千二百公噸之飛灰，總價新台幣四千七百萬一千六百元（含稅），其每公噸之平均單價為一五三元，此與原告竣貿公司於八十六年十二月間標購系爭八十七年及八十八年之飛灰每公噸單價（含稅）一一四元，每公噸單價足足多了三十九元，足見系爭飛灰，目前市場良好，爭相搶購」云云。惟查，原告係在被告所生產之飛灰品質已有所改善之情形下繼續參與灰倉飛灰之標購事宜，與本件被告對飛灰燒失量超過百分之十二部分應否負瑕疵擔保責任，實為二事。蓋被告對飛灰之生產具有壟斷性之地位，而原告為一建材業者，為求取得建材之原料及為公司之存續與發展計，勢須由被告處取得飛灰。況且被告於投標前一再與被告聯繫，希望原告繼續參與灰倉飛灰之投標，後經原告多方考量，方才繼續參與灰倉飛灰之投標，而在簽訂八十九年度之灰倉飛灰標售契約之前，原告並曾對於其定型化契約條款之不合理、不公平一再提出異議，參與投標之其他廠商亦然。被告茲以新約之簽訂企圖混淆其責任歸屬之判斷，實與本案並無關聯。
、被告稱原告因出售飛灰而獲致利益若干等語，實與本案無關：㈠按公司之存在乃以營利為目的，即承擔風險，獲取利益，本件所應審究者為原告
與被告間所簽訂之標售合約是否合理，被告是否有利用其強勢之飛灰獨占地位壓縮原告「契約決定之自由」及系爭標售合約是否有權利義務失衡之情事，至於被告於其民事答辯狀之答辯理由第四、五點中指稱原告因出售飛灰而獲致利益若干等語，實與本案無關。更何況原告所獲得之利潤，均為原告努力經營管理之結果，豈可以原告之努力所獲致之利潤，成為被告逃避責任之藉口。
㈡再者，會計上之利潤有毛利及淨利二種，所謂銷售毛利乃銷貨收入減去銷貨成本
之所得，然一事業為求經營尚須負擔龐大之營業費用（包括人事費用、管理費用等），作為一般理性之訂約者，於營業時必不僅計算其銷貨成本，尚須扣除營業費用，始可作為合理之利潤。今相對人卻以未扣除營業費用之毛利，作為主張原告獲取暴利及此契約並無顯失公平之依據，顯不足採。又，被告所計算出之營業利益，乃以飛灰每噸皆得資源化再利用為前提所計算出者，蓋飛灰合於品質銷售出去，始有銷貨收入，今被告所提出之飛灰燒失量超過百分之十二部分，原告非但無法銷售，亦即除造成貨價損失外，尚須負擔無謂之人事費用、管理費用、清理灰倉費用、遭受退貨來回之運輸費用等等。況且原告並未就人事費用、管理費用及雖購買無用飛灰尚須負責清理灰倉之費用求償，故原告之銷售利益，扣除此等業已支出之費用，並無暴利可言。反倒是被告過去均付費以承攬方式委託清理灰倉、載運廢棄飛灰至灰塘處理，今卻得以事業廢棄物賣得數千萬價金，猶令竣貿公司免費為其清理灰倉、維持環境整潔及載運燒失量超過百分之十二之飛灰至灰塘處理（未標售時被告尚須另行發包承攬，負擔此部分之費用），被告因此所受之利益至甚且鉅，卻反指原告為謀取暴利，實屬無理。
㈢被告一再指稱原告向被告所購買飛灰之單價偏低，獲利可觀云云，惟被告此言完
全忽略企業經營之成本，前已述及；況且原告就系爭飛灰轉售之盈虧，皆由原告承擔之，此為企業經營之風險，究與被告對系爭飛灰應否負瑕疵擔保之責無涉。至於被告所提之證二台電公司台中發電廠與真益燦企業有限公司之「灰倉飛灰標售契約及說明書」，實與本件之爭點無任何關連，蓋台電公司台中發電廠與真益燦企業有限公司之「灰倉飛灰標售契約及說明書」如何約定及有無發生糾紛，概與原告無關，此乃債之相對性當然之理，本無庸贅言。況台中火力發電廠之飛灰標售契約買受人並無附帶清理灰倉及廠區清潔之義務，且該廠地點位於台灣中部，其生產之飛灰運送至台灣北部與南部之距離相同，運輸成本無顯著差異，而興達廠位於台灣南部高雄縣濱海偏僻之處，其產品基於運輸成本之考量，僅能在中南部銷售，故兩廠標售飛灰之價格自有不同。再者，台電公司台中發電廠所生產之飛灰燒失量皆控制在百分之十二以下，品質良好，與本件情形迥不相同。況且由被告所提供上開標售契約及說明書與原告所簽訂之標售契約相同，更可看出被告利用其強大之優勢，單方擬訂不符合公平正義之定型化契約，買受人僅能接受被告所提供之標售契約，而無契約決定之自由，至為灼然。
、仲裁協會八十八年度商仲雄聲義字第００三號仲裁判斷書於本件應有適用：㈠被告於八十六年以前所生產之飛灰品質皆符合CNS3036之標準，惟八十七年間被
告因混燒各國之煤炭，造成飛灰品質降低，燒失量屢屢超過百分之十二，原告因不堪損失，於徵得被告同意之下，遂於八十七年十一月二日將系爭標售契約提付仲裁協會仲裁，並由仲裁協會於八十八年七月九日就系爭標售契約八十七年度飛灰燒失量超過百分之十二部分作成仲裁判斷。然在仲裁程序中，被告所生產之飛灰，其燒失量仍經常超過百分之十二，至八十八年五月之後方才控制其燒失量在百分之十二以下。俟仲裁判斷作成後，原告遂於八十八年十一月八日發函請求被告應依該仲裁判斷就八十八年度飛灰燒失量超過百分之十二部分以銷貨退回之方式辦理退還款項，惟被告均置之不理。質言之，本件係就八十八年度飛灰燒失量超過百分之十二部分，請求被告依銷貨退回之方式辦理退還款項，而兩造就系爭契約相關條款效力之爭執，業經仲裁協會作成仲裁判斷，依仲裁法第三十七條第一項之規定：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一之效力。」是以系爭契約相關條款之效力業經仲裁人作成仲裁判斷，已生與法院確定判決同一之既判力，自有拘束雙方當事人之效力。縱認為該仲裁判斷就系爭契約條款所作之仲裁判斷於兩造間不生既判力，惟基於訴訟經濟的考量，本件之爭點既業經雙方當事人於仲裁程序中盡其攻擊防禦之能事，並經仲裁庭細予審酌，自應認為已生爭點效，而雙方當事人同受拘束，不得再行爭執。
㈡仲裁協會八十八年度商仲雄聲義字第００三號仲裁判斷書認為，標售說明第五之
（十二）條之規定應為無效，被告應按飛灰燒失量超過12％之實際日數辦理退還款項，並依仲裁判斷書理由貳、八、（二）之見解，退款總金額應再扣減百分之五的容許不良率。再者，該仲裁判斷書雖僅就八十七年度生產之飛灰部分作成判斷，惟實際係針對兩造所簽訂之二份灰倉飛灰標售契約所作成之仲裁判斷，其判斷理由之爭點效應及於該二份標售契約之契約期間，即應及於八十七年一月一日至八十八年十二月三十一日，故其判斷理由自足作為兩造就八十八年部分計算退款之依據。
參、證據：提出台電公司與竣貿公司第一號倉及第四號倉暨第二號倉及第三號倉灰倉飛灰標售契約書、灰倉飛灰標售說明、台電公司興達發電廠飛灰應用情況及拋棄率統計表、台電公司興達發電廠化驗報告及八十八年度興達發電廠飛灰燒失量不合格統計表、中華民國仲裁協會八十八年度商仲雄聲義字第００三號仲裁判斷書、八十八年十一月八日竣建八八字第一一０八號函、八十八年十一月十九日興發鍋字第八八一一─０六０一號函、八十八年十二月三日竣建八八字第一二０三號函、八十八年十二月十一日興發鍋字第八八一二─０六三八號函、八十九年一月七日興發鍋字第八九０一─０００五號函、八十九年二月八日竣建八九字第０三０八號號函、八十九年五月二十六日興發鍋字第八九０五─０一八０號函、飛灰之中國國家標準、八十七年四月十七日會議記錄、八十八年五月二十一日及八月十九日取樣之化驗報告、八十八年八月二十一日取樣之化驗報告、竣貿公司與榮民工程股份有限公司之物料訂購單、竣貿公司與臺灣水泥股份有限公司台北水泥製品廠之訂貨合約、竣貿公司與聯鋼高爐水泥股份有限公司之飛灰供應開放性合約、竣貿公司與康利混凝土工業股份有限公司之飛灰買賣契約書、竣貿公司與環球水泥股份有限公司大湖預拌混凝土廠之飛灰買賣契約書、竣貿公司與福楹混凝土股份有限公司之飛灰買賣契約書、竣貿公司竣建八八字第一二二二號函、竣貿公司竣建八九字第０一０四號函、竣貿公司竣建八九字第０一０八號函、疆臣有限公司八十九年一月三日所發之函件、台電公司興達發電廠興發鍋字第八九０一─００一四號函、行政院公共工程委員會之「公共工程混凝土使用飛灰要點」專案研究計畫第六十頁、林平全先生所編著之「飛灰混凝土」乙書第二百六十四頁、行政院公共工程委員會之「公共工程混凝土使用飛灰要點」專案研究計畫第二
十、二十六、四十三、四十四頁及計算表各一份為證。並聲請訊問證人林平全。
乙、被告部分：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、本案兩造契約性質：原告竣貿公司主張：本件係單純特定物給付契約。
被告臺電興達廠主張：本件係附有附隨義務之種類之債，繼續性供給契約及往取債務。
二、契約瑕疵擔保責任：原告竣貿公司主張：依標售說明第五條第十二項約定，二年契期間，興達發電廠一旦有連續五天飛灰燒失量超過百分之十二以上之情事發生時，即應累加超過百分之十二之天數，減去五天，計算銷售退款金額。
被告臺電興達廠主張：本件契約附件標售說明第五條第十二項之約定，係以每次計算，並非以契約二年期間內全部累加，如果同一部機組連續若干天飛灰燒失量超過百分之十二以上，嗣又降為百分之十二以下時，則應僅就該次連續天數有無超過五天而為計算，不能以全年或二年期間累算。
三、燒失量超過百分之十二之飛灰是否為不完全給付？原告竣貿公司主張：系爭燒失量超過百分之十二之飛灰，屬出賣人台電公司違約給付，不完全給付。
被告臺電興達廠主張：依標售說明第四條第十四項及第五條第十二項約定，燒失量超過百分之十二之飛灰，應由買方即竣貿公司負責運到灰塘填埋，屬買受人依約應負之附隨義務，並非兩造訂約時無法預測之不完全給付。
四、仲裁判斷之效力：原告竣貿公司主張：系爭契約係二年期，前一年違約給付部分，已經由中華民國仲裁協會作成判斷，有既判力。
被告臺電興達廠主張：兩造契約第一年期間雖已經仲裁判斷，惟其效力不及第二年期部分，且前開仲裁判斷違法，應無既判力。
參、證據：提出台灣電力股份有限公司興達發電廠灰倉飛灰標售契約二份及其標售說明、中華民國仲裁協會八十八年度商仲雄聲義字第三號仲裁判斷書第三頁竣貿公司陳述第５點二紙、八十七年一月至十二月間興達發電廠交付合格煤灰統計表及竣貿公司每月轉售給廠商之煤灰噸數明細表四十八紙、八十八年一月至十二月間興達發電廠交付合格煤灰統計表及竣貿公司轉售給廠商之煤灰噸數明細表六十七紙、興達發電廠灰倉、漏斗、灰罐車及灰塘照片二十幀、林平全著飛灰混凝土摘要十一紙、台電公司與竣貿公司於八十九年一月廿四日標售合約、公共工程飛灰混凝土使用手冊廿一紙為證。
丙、本院依職權分向經濟部標準檢驗局、臺灣電力公司電力綜合研究所、臺灣電力公司、麥寮汽電股份有限公司查詢飛灰燒失量之標準、控制因素及控制情形。
理由
一、原告公司起訴主張：原告公司於八十六年十二月間與被告臺電興達廠簽訂二份標售契約，取得提領被告第一號至第四號灰倉所生產飛灰之權利，其中第一號倉及第四號倉之價金為三千二百六十萬元，第二號倉及第三號倉之價金則為三千七百六十萬元，期間自八十七年一月一日至八十八年十二月三十一日止。又標售契約中所附之標售說明第三之㈢條中載明，被告所交付之飛灰，其飛灰燒失量應在百分之十二以下，惟被告八十七年度實際交付之飛灰，自八十七年二月二十日起，燒失量超過百分之十二之情形，計有一號倉二一八天，二號倉一六五天，三號倉一三二天，四號倉二○三天；至八十八年度所交付之飛灰，其燒失量超過百分之十二者，亦計有一號倉三十二天、二號六天、四號倉二十七天。其中就八十七年度部分，原告公司依標售說明第五之條之規定，於排除連續五天始得請求賠償之違反消費者保護法（下稱消保法）、民法等相關規定之約定後，可請求之金額為一千六百十九萬六千七百零九元（已扣除百分之五不良率），因原告公司僅就其中一千五百四十三萬零一百九十四元提付仲裁，並獲得勝訴，故原告公司尚可請求七十六萬六千五百一十五元；另八十八年部分，原告依同一理由，亦可請求一百三十九萬八千三百二十三元。為此爰依標售契約及標售說明之法律關係提起本件訴訟等語。
二、被告則以：標售說明第三之㈢條並無約定飛灰燒失量須控制在百分之十二以下，亦無特別約定飛灰須符合ＣＮＳ之國家標準，故原告公司就其無法自行利用及轉售他人之損失，應自負其責；又依標售說明第五之條之規定，被告須連續五天燒失量超過百分之十二，始負損害賠償責任，而被告所交付之飛灰並無連續超過五天之情形。另系爭標售契約之性質為附有附隨義務之種類之債，繼續性供給契約及往取債務，並非特定物給付債務，不生給付不能之情事，被告僅須給付中等性質之飛灰即可，況被告給付之數量均超過標售說明第十九條所約定之三十萬七千二百噸。再者八十七年度燒失量超過百分之十二部分雖經仲裁判斷，惟其效力不及第八十八年度部分，且該仲裁判斷違法，應無既判力等語置辯。
三、查原告公司於八十六年十二月間與被告臺電興達廠簽訂二份標售契約，取得提領被告第一號至第四號灰倉所生產飛灰之權利，其中第一號倉及第四號倉之價金為三千二百六十萬元，第二號倉及第三號倉之價金則為三千七百六十萬元，期間自八十七年一月一日至八十八年十二月三十一日止。又被告八十七年度實際交付之飛灰，自八十七年二月二十日起，燒失量超過百分之十二之情形，計有一號倉二一八天，二號倉一六五天，三號倉一三二天，四號倉二○三天；至八十八年度所交付之飛灰，其燒失量超過百分之十二者，亦計有一號倉三十二天、二號六天、四號倉二十七天等情，業據原告提出系爭標售契約書、標售說明、飛灰應用情況及拋棄率統計表、興達發電廠化驗報告及八十八年度興達發電廠飛灰燒失量不合格統計表、仲裁協會八十八年度商仲雄聲義字第三號仲裁判斷書為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。原告公司主張：被告所交付之飛灰，其燒失量應在百分之十二以下，而標售說明第五之條關於燒失量連續五天超過百分之十二時，始得請求賠償之約定，因違反消保法第十二條、民法第一條、第七十二條及第二百四十七條之一之規定而無效等語，惟為被告所否認，而以前揭情詞置辯。
四、按消保法所稱之『定型化契約』，乃指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款；而『消費者』係指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者；另『企業經營者』則指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。消保法第二條第七款、第一款、第二款分別定有明文。又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。②加重他方當事人之責任者。③使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。④其他於他方當事人有重大不利益者，民法第二百四十七條之一亦有明文；而該條文依民法債編施行法第十七條、第三十六條第二項之規定，於八十九年五月五日民法債編修正條文施行前訂定之契約，亦適用之，因系爭標售契約係於八十六年十二月間訂定，故有民法第二百四十七條之一之適用。
㈠定型化契約相對人若為消保法第二條第二款所稱之『企業經營者』時，是否仍屬
消保法第二條第一款所指之『消費者』，而有消保法第十二條之適用？查消保法第十二條係審查定型化約款效力之基本規定，以誠信原則為依歸，具有普遍之適用性，企業經營者於設計、生產、製造、輸入、經銷商品或接受服務時，使用定型化約款，以規範其與契約相對人間之法律關係者，就該約款應符合誠信原則之要求而言，不因契約相對人之屬性而有差異。因此，不論定型化約款之契約相對人係個人（自然人）、或係消保法第二條第二款所謂之企業經營者（法人），僅須符合消保法第二條第一款『消費者』要件，即有同法第十二條之適用。從而，被告辯稱：原告公司為企業經營者，是本件應無消保法第十二條之適用等語，尚嫌速斷。本院審酌消保法第二條第一款中所謂之『消費』，係指不再用於生產情形下之『最終消費』而言（詳行政院消費者保護委員會八五、三、一八臺八十五消保法字第第○○三一二號函），因原告公司向被告標售飛灰之目的，乃在於供應其他廠商施工之用，並非最終消費，故原告公司自不屬於消保法第二條第一款所稱之消費者，從而，本件應無消保法之適用，合先敘明。
㈡系爭標售契約、標售說明是否為定型化契約？性質為何？①系爭標售契約、標售說明乃被告單方預先擬定之契約條款，其目的係與不特定多
數人訂立買賣契約之用等情，為兩造所不爭執，故其應屬買賣契約，且為定型化契約。
②又種類之債係以給付不特定物為標的之債，種類之債之給付物，其數量必須確定
或可得確定，並應確定品質，不能確定品質者，應給付中等品質之物，如以種類全部之物為給付標的物，則或為特定之債或為標的不能。查依標售說明第三之㈠條、三之㈢條及五之條之規定，原告公司自八十七年一月一日起至八十八年十二月三十一日止，就被告興一至四號飛灰飛倉內每日生產之飛灰取得提領之權利，而每一部機（二倉）估計每年約燃燒一百二十萬噸煤，其中煤含灰分百分之六至百分之十，灰分中飛灰約佔百分之八十量，燒失量約在百分之十二以下，二年之總灰量為三十萬七千二百噸，有標售說明可稽。因飛灰係屬不特定物，而被告每年燃燒所得之飛灰係可得確定，飛灰品質亦約定燒失量應在百分之十二以下（詳後述），故本件給付飛灰之性質應屬種類之債。另系爭標售說明係約定被告於二年內，向原告公司繼續供給不定量之一定種類品質之物，並由原告公司至被告處取物，而由原告公司給付價金之契約，其性質亦屬繼續性供給契約、往取債務。
㈢飛灰燒失量之品質應否在百分之十二以下：
①查飛灰燒失量係指飛灰中尚未完全燃燒碳粒之含量煤粉在高溫環境若未完全燃燒
時，其顆粒為多孔之物質，具有類似活性碳之吸附特性。因此在混凝土使用飛灰時，若燒失量太高，將會增加混凝土的拌和水份量，降低工作性，及降低混凝土之強度。若飛灰和其他混凝土摻料共同使用時，尚未完全燃燒之碳粒因具有類似活性碳的特性，會吸附摻料分子而降低其他摻料的使用效率，其中以對輸氣劑之使用效率最為明顯，中國國家標準ＣＮＳ３０３６規定Ｆ類飛灰燒失量不可超過百分之十二等情，有行政院公共工程委員會之「公共工程混凝土使用飛灰要點」專案研究計畫在卷可稽（第二十六頁），復有經濟部標準檢驗局九十年一月五日標檢（八九）一字第二一六五六號函附之標準表可參。再者，證人即「飛灰混凝土」乙書作者林平全亦證稱：飛灰燒失量超過百分之十二時，用水量會增加，流動性較差，但一旦加水，混凝土之強度變差，且依國內目前標準，無法將燒失量超過百分之十二與低於百分之十二之飛灰，混合燒失量成百分之十二等語綦詳（詳本院九十年二月二十一日言詞辯論筆錄）。準此，飛灰燒失量超過百分之十二時，將會增加混凝土的拌和水份量，降低工作性，及降低混凝土之強度，且無法混合成適於利用之飛灰，致不能使用。
②又依原告公司與訴外人榮民工程股份有限公司物料訂購單之補充說明五，驗收與
付款第１項規定：「飛灰品質需符合ＣＮＳ３０３６Ｆ級規範，且無油質」、原告公司與訴外人臺灣水泥股份有限公司台北水泥製品廠訂貨合約之驗收條件（二）規定：「賣方保證其所交付之貨物均符合ＣＮＳ３０３６Ａ２０４０之規格與品質」、原告公司與訴外人聯鋼高爐水泥股份有限公司之飛灰供應開放性合約二，規格第１項規定：「燒失量：１２％以下」、原告公司與訴外人康利混凝土工業股份有限公司之飛灰買賣契約書之品質規格規定：「飛灰燒失量在百分之十二以下為合格品，燒失量超過百分之十二為不合格品。品質不合格時，乙方可以拒絕收料。甲方應善盡責任與義務，盡速通知台電主管單位，以改善飛灰品質。」、原告公司與訴外人環球水泥股份有限公司大湖預拌混凝土廠及福楹混凝土股份有限公司之飛灰買賣契約書之規定亦同，有各該買賣契約書可考。準此，原告公司以向被告提領之飛灰轉賣予下游廠商時，飛灰燒失量均以百分之十二為其品質標準，故原告公司為達下游廠商之要求，並免虧損，其與被告締約之目的，亦應以飛灰燒失量在百分之十二以下為其品質標準。
③另灰倉飛灰燒失量大於百分之十二，無法做資源化利用時，運至灰塘填灰處理，
系爭標售說明第四之條定有明文。就此而論，被告應知悉飛灰燒失量超過百分之十二時，將無法利用於增加混凝土之強度，且無法與燒失量低於百分之十二之飛灰混合成適於利用之飛灰，故方與原告公司約定，該部分作廢棄物處理，由原告運至被告灰塘填灰。
④系爭標售說明第五之條之規定，系爭每一部機（二倉）總灰量之計算為『每部
機每年燃煤量』（１２０萬噸）Ｘ『平均煤含灰分』（８％）Ｘ『灰分中飛灰量』（８０％）Ｘ『灰倉數量』（２倉）Ｘ『年數』（２年）＝三十萬七千二百噸，每噸飛灰總價為：『決標總價』除『總灰量』，有標售說明在卷可參。查上開條款係以總灰量作為計算每噸飛灰之價格，而總灰量係指各部機器二年所生產之飛灰總數，並未預先扣除飛灰燒失量超過百分之十二之總量，又因飛灰燒失量超過百分之十二時，原告公司無法利用，自不會購買，實不可能將之計算於其標售金額。從而，該條款之『總灰量』應指被告每一機二年內燃煤所產之飛灰總量，且燒失量品質標準均在百分之十二以下，並非飛灰燒失量在百分之十二以下之飛灰，被告僅須提供三十萬七千二百噸。
⑤系爭標售契約之標售說明第三之㈢條規定：『甲方（指被告）每日提供之飛灰（
生灰），每一部機估計每年約燃燒一二０萬噸煤，其中煤含灰分為６％至１０％之間（灰分中飛灰約占為８０％量，飛灰燒失量約在１２％以下），以上數量僅供參考，如實際產灰量有所增減，概不增減契約金額』。將此條款與標售說明第五之條相互對照，因被告燃煤之數量僅可得確定而無法事先確定，故此二條款均就總灰量之數量加以規定，使種類之債給付物之數量可得確定，並非認飛灰燒失量約在百分之十二以下為一參考標準。復因被告自八十三年即使用多煤燃燒，且於八十六年一月至十二月間，在正常運轉下，被告飛灰燒失量均可控制在百分之十二以下，又被告之前曾供應訴外人中華工程公司飛灰，該飛灰之燒失量均在百分之十二以下，另八十五年以後製造之鍋爐，燒失量控制在百分之十二以下應可輕易達成等情，有臺灣電力公司電力綜合研究所九十年二月十三日Ｄ研九○○二─○一一○號函、臺灣電力公司九十年二月十五日電發字第九○○二─○七八四號函、麥寮汽電股份有限公司九十年三月十六日麥寮汽電字第二七三號函可稽，並經證人林平全證述屬實，顯見於多煤燃燒下，被告仍可控制飛灰燒失量在百分之十二以下，故標售契約之標售說明第三之㈢條中關於燒失量約在百分之十二以下之記載，應屬種類之債之品質確定標準，並非參考值。
⑥綜上，兩造對飛灰燒失量在百分之十二以下始能利用等事實，業已知之甚稔，而
被告依其能力可將飛灰燒失量控制在百分之十二以下，是兩造之就飛灰品質之真意應為：『飛灰燒失量在百分之十二以下』，且達成合意，故被告辯稱：未將『飛灰燒失量在百分之十二以下』之品質標準列入合約等語，即無可採。
㈣飛灰燒失量須連續五日超過百分之十二，始得請求退款之約定，是否違反民法第
二百四十七條之一之規定而無效？①標售說明第五之條記載：『甲方（指被告）灰倉飛灰，乙方（指原告）如取樣
檢驗發現燒失量在１２％以上時，乙方須會同甲方取樣送至甲方環化課檢驗，確認燒失量超過１２％以上，無法利用時，則由乙方負責運至灰塘處理，乙方不得據此要求補償或提出要求他部機組供應飛灰，如各灰倉燒失量１２％以上連續超過五天（含）以上時，乙方得據以要求甲方按得標金除以七三０天再乘以（實際超過天數減五天）再除以二計得金額，以銷貨退回方式辦理退還款項』等情，固屬排除民法物之瑕疵擔保責任之約款。惟在民法契約自由之原則下，當事人雖得排除法律之任意規定，而代以其他內容之約定，但法律准許當事人合意排除任意規定之前提，為當事人經自由磋商，基於當事人平等之締約地位及自由之意思決定下，合意排除任意規定。若契約之一方基於經濟上及法律知識上之優勢，預先擬定契約條款，而相對人處於弱勢之地位，對約款僅有接受而無其他選擇可能性時，此時相對人同意排除法律之任意規定，是否基於真正之自由意思，顯有可疑。因此當事人一方以定型化約款排除法律之任意規定者，則不宜認為業經他方同意，而剝奪他方於事後請求法院審查該約款效力之機會。故被告辯稱：原告公司既已同意排除民法物之瑕疵擔保責任之規定，即不可主張該排除條款無效等語，尚嫌速斷，本院仍應審酌該約款是否違反民法第二百四十七條之一之規定而無效，合先敘明。
②本院審酌定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之。經查：
⑴飛灰燒失量若超過百分之十二以上，將減輕混凝土之強度而無法利用，故原告公
司締約之目的，應在取得燒失量品質低於百分之十二之飛灰，業如前述。惟觀諸標售說明第四之條、第五之條之規定，若被告提供之飛灰燒失量品質低於百分之十二時，不僅飛灰由被告取得，而原告公司須負擔清理灰倉、填灰之費用，且除燒失量連續五天均高於百分之十二，原告公司可請求退款外，原告公司均不得要求任何賠償，有銷售說明可稽，因被告依標售說明第五之條之規定，將其應負擔之不利益，轉嫁至原告公司，減輕其責任而加重原告公司之責任，致原告公司法律上幾無救濟途徑，該條款有違平等互惠原則，對原告公司顯失公平。
⑵又被告自八十三年即使用多煤燃燒，而燃煤之結果，飛灰燒失量雖有諸多控制因
素，如煤炭來源、細度、粉煤、空氣、集塵設備，惟依八十五年以後製造之鍋爐及目前燒煤技術，飛灰燒失量控制在百分之十二以下，均可輕易達成，而被告八十六年間之飛灰燒失量係控制在百分之十二以下等情，業如前述。故就危險分配及專業能力而言，被告顯可將飛灰燒失量控制在百分之十二以下，而原告公司僅單純提領飛灰，無法控制及防止燒失量超過百分之十二之危險，被告以標售說明第五之條之定型化約款，將危險移轉予原告公司負擔，對原告公司亦顯失公平。
⑶另契約之目的係指當事人依其契約內容所欲造成之經濟效果；在買賣契約，物之
瑕疵不存在，即屬契約目的。查被告在原告公司無法討價還價之情形下，基於經濟上之強勢及獨佔地位，以標售說明第五之條之定型化之約條款，剝奪原告公司物之瑕疵擔保權利，限制原告公司行使權利，而致買賣契約之目的難以達成，該約款亦因顯失公平而無效，縱物之瑕疵擔保責任可合意免除亦同。
⑷綜上，系爭標售說明第五之條中，關於飛灰燒失量須連續五日超過百分之十二
，始得請求退款之約定，因免除或減輕被告之責任、且加重原告公司之責任，使原告公司拋棄權利或限制其行使權利，對原告公司顯失公平，依民法第二百四十七條之一第一款、第二款及第三款之規定意旨，應屬無效。故被告所辯，亦無可採。
⑸系爭標售說明第五之條中，關於飛灰燒失量須連續五日超過百分之十二，始得
請求退款之約定，既因違反民法第二百四十七條之一之規定而無效，故原告公司主張依民法第七十二條及第一條之相關規定，該條款亦屬無效等情，本院即無另行審究之必要。
五、按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。民法第一百十一條定有明文。查系爭標售說明第五之條中，關於飛灰燒失量須連續五日超過百分之十二，始得請求退款之約定，固因違反民法第二百四十七條之一之規定而無效，惟除去該部分後，因原告公司於被告飛灰燒失量超過百分之十二時，均可依民法物之瑕疵擔保之規定請求退款，對兩造並無顯失公平之事實，契約亦無難以成立之情形，故該契約之其他部分，仍為有效。
六、又『物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵』；『買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金』，民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條分別定有明文。按依系爭標售契約、標售說明之規定及前開說明（理由四），原告公司自八十七年一月一日起至八十八年十二月三十一日，可提領被告一號至四號倉之生產飛灰總灰量，而飛灰之品質亦約定燒失量需在百分之十二以下，故被告供原告公司提領之飛灰即需按此標準。又原告公司係每日前往被告廠房提領飛灰，於被告交付其物之必要行為完結後，其物即為特定給付物，原告公司收受飛灰後，被告即應負瑕疵擔保責任，因被告交付之飛灰品質不符契約要求，故原告公司自可行使民法第三百五十九條之權利。經查：
㈠標售說明第五之條記載：『甲方（指被告）灰倉飛灰，乙方（指原告）如取樣
檢驗發現燒失量在１２％以上時，乙方須會同甲方取樣送至甲方環化課檢驗，確認燒失量超過１２％以上，無法利用時，則由乙方負責運至灰塘處理，乙方不得據此要求補償或提出要求他部機組供應飛灰，如各灰倉燒失量１２％以上連續超過五天（含）以上時，乙方得據以要求甲方按得標金除以七三０天再乘以（實際超過天數減五天）再除以二計得金額，以銷貨退回方式辦理退還款項』。因上開條文關於連續五日始得請求退款之規定，違反民法第二百四十七條之一之規定而無效，故該條文除去此部分後，應為『如各灰倉燒失量１２％以上（含）以上時，乙方得據以要求甲方按得標金除以七三０天再乘以實際超過天數再除以二計得金額，以銷貨退回方式辦理退還款項』。又就該條文『以銷貨退回方式辦理退還款項』之文句觀之，顯見該條文係飛灰瑕疵部分，原告公司請求減少價金之規定及標準，並非民法第二百五十條所指之損害賠償預定額之違約金甚明。準此，原告公司主張飛灰存有瑕疵，而依該條款請求被告給付如主文所示之金額，應係行使民法第三百五十九條之減少價金權利，而非請求損害賠償。
㈡又被告八十八年度所交付之飛灰，其燒失量超過百分之十二者，計有興一機灰倉
三十二天、興二機灰倉六天、興四機灰倉二十七天，有化驗報告可稽，故原告當可按標售說明第五之條之標準，請求被告退款。茲將其金額計算如下：（依標售契約所載：興一、四機灰倉之總價金為三千二百六十萬元，興二、三機灰倉之總價金為三千七百六十萬元）①興一機灰倉不合格三十二天，應退款項為：
（00000000萬元）除以（７３０天）Ｘ（３２天）除以２＝７１４５２１元（四捨五入）。
②興二機灰倉不合格六天，應退款項為：
（00000000萬元）除以（７３０天）Ｘ（６天）除以２＝１５４２５１元（四捨五入）。
③興四機灰倉不合格二十七天，應退款項為：
（00000000萬元）除以（７３０天）Ｘ（２７天）除以２＝６０２８７７元（四捨五入）。
④綜上，被告就八十八年間之飛灰瑕疵，應退款之金額為一百四十七萬一千九百十
九元（即７１４５２１元＋１５４２５１元＋６０２８７７元＝0000000元）。是原告自行扣除百分之五不良率後，請求被告給付一百三十九萬八千三百二十三元，為有理由，應予准許。
七、㈠另確定判決既判力之範圍，以經裁判之法律關係為限，關於判決就訴訟標的以外
所為之判斷，無論事實上或法律上之理由，均非既判力所及，最高法院七十三年度臺上字第三二九二號判例意旨參照。查本件原告公司曾就八十七年間之飛灰瑕疵，以民法第七十二條、二百二十七條、第二百四十七條之一、第三百五十九條、第三百六十條、消保法第十二條之法律關係提付仲裁，經仲裁協會八十八年度商仲雄聲義字第三號仲裁結果，原告公司請求全部勝訴（退款部分）確定。惟因該仲裁乃針對八十七年之飛灰瑕疵作成判斷，與本件原告公司請求八十八年之飛灰瑕疵，係基於不同之原因事實，縱兩案訴訟標的之法律關係相同，亦非同一事件，是該仲裁判斷之既判力自不及於本件訴訟，因此本院自不受仲裁判斷之拘束。
㈡又法律關係之一部為訴訟標的並經判決確定者，對於未經裁判之他部分，固不生
效力，惟此際其一部之關係，必存有特定之標準而後可，否則究係就何部分為裁判不能明確，自無從區分其為全部或一部。查被告八十七年間提供予原告公司之飛灰，其中飛灰燒失量超過百分十二之部分，共計十三萬一千四百三十九公噸，原告公司按得標單價每噸一百零九元（未含稅）計算後，乃請求被告應退款一千五百四十三萬零一百九十四元（含百分之五營業稅），並提付仲裁，此部分嗣經仲裁協會判斷原告公司全部勝訴確定等情，有該判斷書在卷可參。因原告公司係就八十七年之飛灰瑕疵總量提付仲裁，並以得標單價為計算退款之依據，準此，原告公司應就八十七年間之飛灰瑕疵退款為全部請求，而非一部請求，縱仲裁判斷結果，原告公司得請求退款之金額（即一千六百十九萬六千七百零九元）多於上開數額，關於八十七年間飛灰瑕疵退款部分之仲裁判斷應已發生既判力，原告公司就退款超過一千五百四十三萬零一百九十四元之部分，已不得另訴再為請求。從而，原告公司主張：於扣除百分之五不良率後，就八十七年間之飛灰瑕疵退款，尚可請求被告給付七十六萬六千五百十五元等語，即無理由，應予駁回。
八、綜上，原告公司依標售契約及標售說明之法律關係，請求被告給付原告公司一百三十九萬八千三百二十三元及自八十八年十一月二十五日起（利息起算日，被告並不爭執）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至原告公司逾上開範圍之請求，則於法無據，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行之宣告，就原告公司勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告公司敗訴部分，原告公司假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年三月三十日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官方百正右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年三月三十日~B法院書記官蔡雅萍