裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年抗字第267號民事裁定
裁判日期：民國95年10月24日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺南分院民事裁定95年度抗字第267號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人台南市南區志開國民小學間請求拆屋還地等事件，對於中華民國95年9月6日臺灣臺南地方法院94年度訴字第1327號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人並未收到第一審之判決書，詢問家人亦無人收到第一審之判決書，經詢問承辦書記官後，書記官回答係將判決書寄存於警局。依民事訴訟法第138條之規定，寄存送達自寄存之日起，經過10日發生效力，則抗告人之上訴是否逾上訴期間，顯有究明之必要，爰請求廢棄原裁定等語。
二、按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存2個月。民事訴訟法第138條定有明文。又民事訴訟法第138條第2項增訂寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住居所、事務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，僅送達之效力延至寄存後之10日始發生而已，至於應受送達人實際至警察機關領得應受送達文書之時日為何，並非所問。查系爭原審民國（下同）95年7月18日94年度訴字第1327號民事判決，係於95年7月28日送達抗告人位於台南市○○路○○○巷○號之居所，因未獲會晤抗告人或其同居人、受僱人而無法送達，始將該原審判決寄存於抗告人居所地之台南市警察局第五分局公園派出所，有送達證書在卷可參（見原審卷第101頁），則該原審判決之寄存送達既合於法定之要件，應於95年8月7日發生送達效力至明。至於抗告人並未至台南市警察局第五分局公園派出所領取該原審判決（本院卷第8頁電話記錄表），於送達效力不生任何影響。系爭原審判決既於95年8月7日送達抗告人，其遲至95年9月4日始行提起上訴，顯逾20日之法定不變期間，系爭原審判決對抗告人已經確定，至為明確。是原審據以駁回抗告人之上訴，經核並無不當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中華民國95年10月24日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國95年10月24日
書記官易慧玲【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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