裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1054號刑事判決
裁判日期：民國95年10月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1054號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院95年度訴字第315號中華民國95年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署95年度毒偵字第53號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十八年間因施用毒品案件，觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依本院裁定執行強制戒治，於九十年三月四日執行完畢，於九十年四月二十六日以九十年度戒毒偵字第二０九號不起訴處分確定。又因施用毒品案，於九十二年三月五日經檢察官提起公訴並送戒治，嗣於九十二年九月十二日停止戒治出所（嗣因法律修正並於九十三年一月二十七日戒治結案），並九十二年六月二十六日經原審判處有期徒刑十月確定，於九十三年十二月二十三日執行完畢，甲○○仍不知悔改，強制戒治執行完畢五年內，復於九十四年九月十二日或前二十四小時內之某時，在不詳處，施用第一級毒品海洛因一次；另於九十四年九月十二日或前九十六小時內之某時，在不詳處，施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十四年九月十二日上午十一時三十分許，經警採尿送驗而查獲。
二、案經台南縣警察局玉井分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承與 江百松 於台南縣○○鄉○○路○○○號經警查獲後採尿送驗之事實，惟矢口否認有何前揭施用海洛因、安非他命之犯行，辯稱其確未有施用毒品，扣案物品不是伊的，伊在警察局採尿時裝尿的瓶子是舊的，瓶口並沒有封緘，也不是伊親自封瓶，伊送驗的尿液可能有被動過手腳云云。經查：
（一）證人 江維特 即本件承辦員警於原審法院九十五年八月九日審理時結證：「（被告問：我驗尿時，瓶子只有貼上我的名字識別，瓶口是否有用膠帶或是其他物品封緘？）封緘就是類似貼紙的東西，我們請被告在上面簽名並捺指紋並跨越瓶蓋封緘。我們採尿用的瓶子是新的且驗完尿檢體還是要送回分局冰存。本件確實是被告親自採尿後由被告自己封緘。」、「（檢察官問：江百松當天有無驗尿？）有。」、「（檢察官問：江百松當天的驗尿過程是江百松本人親自封緘他的瓶子？）是。」、「（檢察官問：江百松後來對驗尿過程中，有無爭執？）我的印象沒有，江百松有承認他有吸毒。」；證人江百松即與被告同時遭警逮捕採尿送驗者於同日結證：「（被告問：採尿的瓶子是新的還是舊的？）是舊樣式的，但沒有用過。」、「（檢察官：問你到分局接受採尿的經驗有幾次？）含本次共三次。」、「（檢察官問：前二次你是如何將瓶口封緘？）簽名蓋手印，瓶口有封透明膠帶。不記得，但是以前記得有自己封過。」、「（審判長問：採尿後你是在何處封瓶？）在外面辦公室，刑警叫我簽名按指紋後再貼上。」、「（審判長問：封緘是貼在何處？）繞過瓶蓋封起來。」、「（審判長問：瓶蓋封好後，他的瓶子有無跟你的放在一起？）有。」、「（受命法官問：那天採尿你的尿液檢體封瓶時你有無親眼目睹？）有。」、「（受命法官問：那天採尿後尿液是何毒品反應？）我只有海洛因的反應，並沒有安非他命反應，經法院判決有期徒刑八個月。」等語，參以原審法院函詢長榮大學覆謂略以：尿液檢體（Ａ９４０２０）【即被告代號】的封瓶標籤上確有按捺指模等情，有長榮大學九十五年四月十二日長大毒字第０九五０００一八七九號函在卷可稽，顯見被告採尿封瓶時，警方確有依規定為之，況依證人江百松結證稱伊及被告尿液檢體封瓶後均放在一起，伊經送驗結果尿液有海洛因反應乙節，亦與被告送驗結果尿液同時有嗎啡（海洛因）、安非他命陽性反應不同，益徵被告經警採尿封瓶送驗，並無遭人動過手腳之可能。
（二）按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否檢驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函示可參。次按安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量個人體質採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，應無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，亦業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第００一一五六號函述綦詳。
（三）被告經台南縣警察局玉井分局於九十四年九月十二日採擷尿液檢體，送長榮大學毒物研究中心以氣象層析質譜儀分析法複驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該中心九十四年十月十二日確認報告一紙在卷可憑；而氣相層析質譜儀法包括「氣相層析儀」和「質譜儀」兩部份，在「氣相層析儀」部分，係將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱的吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質，此種判斷方法須事先做好各種物質之分離研究，以避免不同的物質有相同的滯留時間，而產生誤判，此外並需隨時注意其分析管柱老化造成之結果差異；在「質譜儀」部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同的物質會有其特定的質譜圖，因此在物質判斷上有若指紋鑑定，故理論上，如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不計的話，氣相層析質譜儀法的精確度接近百分之百，亦即如果某人的尿液中如不存在有毒品成份時，氣相層析質譜儀應不會顯示出含有毒品成份，也就是說以氣相層析質譜儀法檢驗，發生假陽性錯誤之可能性極低（行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第０九二０００四七一三號函參照）。是本件所採集之被告尿液檢體，既經精確度接近百分之百之「氣相層析質譜儀分析法」確認檢驗結果，呈甲基安非命及嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此海洛因在進入人體後，均以嗎啡形態排於尿液中），參以警方於九十四年九月十二日上午十時五十分許，在台南縣○○鄉○○路○○○號屋內鴿籠上方扣得注射針筒二支、吸食工具一組、玻璃球一個、藥鏟一支等物，有扣押物品目錄表（見警卷第七頁）在卷可佐，該批物品被告雖一再堅詞否認係其所有，嗣經警追查結果亦不知何人所有，惟該批物品確係分別供施用海洛因及安非他命所用，且係於被告經警查獲之現場扣得，則無庸置疑，故被告有於九十四年九月十二日經警採擷尿液送驗前，於九十六小時內之某時施用第二級毒品安非他命；及二十四小時內之某時施用第一級毒品海洛因之犯行甚明。
（四）被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依原審裁定執行強制戒治，九十年三月四日執行完畢，並於九十年四月二十六日以九十年度戒毒偵字第二０九號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署刑案查註資料表附卷可佐。
（五）綜上，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行應可認定。
二、被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。
」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
三、查海洛因及安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第
一、二款所列之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一、二級毒品行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再者，被告有事實欄之前科及執行紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
四、原審法院因認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告有施用毒品之素行，其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度及施用毒品係自戕身心等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑壹年貳月；又施用第二級毒品部分，量處有期徒刑柒月，並定應執行有期徒刑壹年捌月。至被告施用海洛因及安非他命必須以注射針筒、香煙或燒烤器具為之，然因被告否認犯罪，其施用毒品器具亦未扣案，雖無證據足以證明其已滅失，仍難具體確定何者確係其利用供作施用毒品之器具，為免執行因難，爰不為沒收之諭知，併此敘明。原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨空言否認犯行，又謂量刑過重等，指摘原判決不當，均無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國95年10月24日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官翁心欣中華民國95年10月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。