臺灣高等法院臺南分院95年度抗字第232號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年抗字第232號民事裁定

裁判日期：民國95年10月24日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院臺南分院民事裁定95年度抗字第232號抗告人乙○○代理人 張天良 律師上列抗告人因與相對人甲○○間假處分事件，對於中華民國95年7月18日臺灣臺南地方法院95年度裁全字第5583號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：㈠按共有土地之處分、變更，應得共有人全體之同意，共有土地應由共有人共同管理，其改良，非共有人過半數之同意，不得為之，民法第819條第2項、第820條第1項、第3項分別定有明文。查坐落台南縣○○鄉○○段25
37、2538、2539地號3筆土地，是抗告人與相對人共同出資買受，2537、2538地號借名登記為抗告人之妻 廖陳瑞菊 所有，2539地號則借名登記為相對人之妻 陳蘇笑 所有。上開3筆土地因贈與或登記名義人去世之故，目前2537地號土地登記為抗告人之長子 廖俊榮 名下，2538地號土地登記為抗告人次子 廖俊傑 名下，2539地號土地登記為相對人之子 陳清鏞 、陳清鏗、 陳清鉉 共有。系爭土地於買入後，雙方共同出資，在土地上填土改良土地，嗣相對人向抗告人承租抗告人就系爭土地2分之1之權利，在土地上鋪設「級配」（砂石）、柏油，建造房屋。其後兩造間發生訴訟，經原裁定法院以92年度訴字第79號、本院92年度上字第244號民事判決，令相對人將2537、2538地號2筆土地上，其舖設之柏油及級配剷除，並未包含級配下之土壤。乃相對人於受敗訴判決後，竟欲乘機將級配下面之雙方共同投資改良之土壤挖走出售，已委託 楊偉聖 律師發函抗告人，查級配下面之土壤已成為土地之一部分，該土壤既由雙方共同出資所填，土壤一旦被翻動或被挖走，抗告人就系爭土地之權利，必受巨大之損失，抗告人為求保全共同購買土地所得之權利（所有權及管理權），自有聲請假處分，禁止相對人將柏油及級配下面之土壤挖走之必要，按命相對人不得翻動、挖走土壤係消極不作為之請求，原裁定未考量消極給付亦為給付之一種，且未審酌假處分係保全程序非確定私權之訴訟程序，債權人就本案債權是否確實存在，非保全程序所應審認之事實，原裁定竟以抗告人僅略稱所保全者為共同購買土地之權利，無從認定是否確屬給付請求權，無從判斷為理由，將抗告人之請求駁回。違反民事訴訟法第526條第2項、第535條第2項之意旨，請求廢棄原裁定等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分非因請求之標的之現狀變更有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。民事訴訟法第532條著有明文。又假處分應釋明其請求及假處分之原因，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。查：抗告人主張坐○○○鄉○○段2537、2538、2539地號3筆土地，乃雙方共同出資購買，買受後雙方又共同出資在上開土地上填土整地，其後相對人向抗告人承租2537、2538號土地之應有部分，並於其上舖設柏油級配建造房屋。兩造間發生訴訟，經原裁定法院確定判決，命相對人將上開2筆土地上舖設之柏油及級配剷除，相對人欲將級配下面之改良之土壤挖走出售，委託楊偉聖律師發函抗告人事實，已據其提出相關判決、楊偉聖律師95年6月26日律師函、及92年度訴字第79號之準備書狀為證，應認其主張之前開事實，已有相當釋明。茲兩造所爭執者，乃為2537、2538地號土地級配下面填土之土壤所有權歸屬之問題，抗告人主張為求保全其對前開土壤之權利（所有權及管理權），聲請假處分，禁止相對人將柏油及級配下面之土壤挖走，核屬不作為之給付，且係保全其共有土地所有權，於法即非無據，原裁定未予詳查，遽以無從判斷抗告人所保全者是否為給付請求權，駁回抗告人假處分之聲請，於法尚有未洽。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原執行法院更為適當之處理。
三、據上結論，本件抗告有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國95年10月24日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國95年10月24日
書記官易慧玲
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